Análisis de la Neutralidad en el Derecho Constitucional

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UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL JOSU DE MIGUEL BÁRCENA Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Cantabria TRC, n.º 49, 2022, pp. 239-267 ISSN 1139-5583 Sumario I. Introducción. II. La recepción constitucional de la neutralidad internacio- nal. III. La neutralidad como principio relacional de los poderes del Estado. IV. De la democracia neutral a la democracia militante. V. La Constitución económica neutral. VI. Neutralidad y reglas jurisprudenciales: el caso de Esta- dos Unidos. VII. La neutralidad de las administraciones independientes. VIII. El Estado neutral y la libertad religiosa. IX.

La administración pública y la neutralidad institucional. X. Conclusiones. I. INTRODUCCIÓN1 El lenguaje y el tiempo marcan el devenir y la estabilidad del derecho público. La incapacidad de ordenar el tiempo, por ejemplo, es una de las causas del deterioro de la Constitución: ya no solo como adecuación entre norma y rea- lidad, sino como relación coherente entre pasado, presente y futuro2 .

En cuanto al lenguaje, sabemos que la proliferación de palabras es un indicador de gran importancia sobre las ideas que, alcanzando una connotación determinada, se convierten en conceptos que marcan el sentido social y político de lo jurídico 1 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación «La neutralidad institucio- nal en el Estado constitucional» -PID2019 -106043GB - I00, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación. 2 Cuocolo, L., Tempo e potere nel diritto costituzionale, Giuffrè, Milán, 2009. La relación entre Constitu- ción y tiempo, también en nuestro trabajo Miguel Bárcena, J.

de, «Tiempo y Constitución: conceptos y metodología», en Fernández Sebastián, J. y Tajadura Tejada, J., Tiempos de la historia, tiempos del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2021. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 240 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA como fenómeno histórico3 . La perspectiva analítica de este trabajo no se encajará propiamente en lo lingüístico, pero asumirá alguna de sus premisas para dar cuenta, de una forma etimológica, de los distintos significados constitucionales que ha ido adoptando una palabra con gran presencia no solo en el ámbito jurí- dico, sino en el discurso político y comunicativo: la neutralidad.

La tesis sobre la capacidad actuante de los conceptos jurídicos sobre el mundo que tratan de ordenar no necesita ser desarrollada aquí: son piezas fundamentales para pensar lo que nos rodea e, incluso, para constituir nuevas realidades4 . En gran medida, ello ocurre con la neutralidad, noción que acompaña como sustan- tivo o adjetivo a numerosas dimensiones del constitucionalismo, sin que en la mayor parte de las ocasiones nos paremos a dilucidar con rigor su significado. El resultado es muchas veces una logomaquia, un conflicto léxico que atiende más a las palabras y no tanto al fondo histórico e ideológico que las determina.

Nótese que la neutralidad comparte además con otras nociones características alotrópi- cas, como es el caso de la objetividad administrativa, la imparcialidad judicial o la independencia orgánica, lo que dificulta mucho su caracterización. Con res- pecto a esta proliferación y falta de rigor semántico, no puede dejar de llamarse la atención sobre aquello que nos advertía Koselleck: el lenguaje político y cons- titucional es inestable porque estamos ante una realidad viva y cambiante donde los conceptos sufren variaciones en su significado a lo largo del tiempo5 .

La metodología de este estudio será descriptiva, tratando de dar cuenta de una forma externa de los distintos significados que la neutralidad ha tenido en el dere- cho constitucional. Por ello basculará entre la aplicación jurisprudencial, el enfo- que doctrinal y los desarrollos históricos y comparados que ha tenido en lo que con dificultad podríamos calificar como Teoría de la Constitución.

Si se opta por este acercamiento plural, es porque como se verá en nuestro caso, las palabras suelen dar sentimiento de seguridad o causar una inmediata aceptación en el discurso jurídico, pero su propagación produce en ocasiones una ilusión científica sobre su exactitud y una máscara vacía que esconde intenciones ideológicas no declaradas6 . La Teoría del Estado y el Derecho constitucional están íntimamente vincu- lados a la idea de neutralidad, lo que puede explicar la actual expansión del con- cepto.

Recuérdese que la aparición y consecuente justificación del Estado moderno estuvieron fuertemente condicionadas por las guerras de religión: comenzó con autores como Hobbes, Bodino o Locke una tradición que entendía el derecho y el 3 Un buen ejemplo de lo que decimos, es la importancia que alcanzaron los conceptos revolucionarios en el devenir del derecho público moderno, como mostró en su análisis García de Enterría, E., La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la revolución francesa, Alianza Editorial, Madrid, 1994.

4 Como señala en su estudio sobre la genealogía del concepto en el derecho público Díez Sastre, S., La formación de conceptos en el Derecho público. Un estudio de metodología académica: definición, funciones y criterios de formación de los conceptos jurídicos, Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 52. 5 Koselleck, R., Futuro pasado. Por una semántica de los tiempos históricos, Paidós, Barcelona, 1993. 6 Estas y otras cuestiones se ponen de manifiesto en el trabajo de Moreu Carbonell, E., «Nuestro len- guaje: el giro lingüístico del derecho», Revista de derecho Público: Teoría y Método, Vol. 1, 2020, pp. 313-362. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp.

239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 241 Estado como un conjunto de normas neutrales que deberían ser el soporte del desarrollo posterior de la libre conciencia de los ciudadanos. El constituciona- lismo y uno de sus elementos liberales más característicos, la aparición de cartas de derechos del hombre y del ciudadano, se justificaron en la necesidad de garan- tizar el ejercicio de la libertad religiosa a todos aquellos que no profesaban los credos oficiales7 .

Más contemporáneamente, la construcción de las teorías de la justicia (Rawls, Dworkin o Kymlicka) se han asentado en un concepto previo de moralidad acordada que después, mediante la aplicación de reglas constituciona- les neutrales, deja paso a las diferentes visiones de lo que cada individuo consi- dere la vida buena. Esta premisa aséptica, como se sabe, ha sido cuestionada desde el mismo momento en que la Constitución y el Estado contienen un fondo ético sobre los bienes primarios, como la salud, la integridad corporal, la riqueza o la dignidad personal, que orientan de manera determinante concepciones de la vida que se ajustan mejor a la cosmovisión liberal8 .

En cualquier caso, más allá del fondo moral de los sistemas normativos, se trataría de ir rastreando los círculos semánticos en los que la neutralidad y el derecho constitucional coinciden, tratando de observar los orígenes de dicha coincidencia a partir de parcelas sin demasiada coherencia interna: la democracia, la separación de poderes, la Constitución económica, la jefatura del Estado, las autoridades independientes, la libertad religiosa y la objetividad de la adminis- tración.

Cada una de estas parcelas —elegidas de forma discrecional— ocupará un epígrafe en las siguientes páginas, tratando de componer una especie de bre- viario o diccionario de la relación histórica entre el concepto de neutralidad y el derecho constitucional. Comenzaremos por la neutralidad internacional, al fin y al cabo la Real Academia Española señala en una de sus acepciones que es neutral «quien no participa en ninguna de las opciones en conflicto o dicho de una nación o Estado que no toma parte en la guerra movida por otros». II.

LA RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA NEUTRALIDAD INTERNACIONAL La neutralidad designa originalmente la situación de un Estado en el marco de las relaciones internacionales, sobre todo en el contexto de conflictos individuales 7 Celador Angón, O., Orígenes histórico constitucionales del principio de laicidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017. La importancia del ingrediente religioso en el desarrollo del constitucionalismo es una de las tesis del conocido trabajo de Jellinek sobre el origen de los derechos fundamentales. Ver en Jellinek, G., Boutmy, E., Doumergue, E. y Posada, A., Orígenes de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Editora Nacional, Madrid, 1984, pp. 97-106.

8 En el caso de Rawls, ver Seleme, H.O., Neutralidad y justicia. En torno al liberalismo político de John Rawls, Marcial Pons, Madrid, 2004. En términos generales, véase la crítica de Gray, J., Las dos caras del libe- ralismo, Página indómita, Barcelona, 2021. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 242 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA y colectivos.

Por «Estado neutralizado» hay que entender un estatus jurídico que consiste en la creación de un régimen particular para un Estado y que se manifiesta en una limitación en cuanto a no iniciar ninguna guerra —excepto, lógicamente, las defensivas— y en no contraer ninguna clase de obligaciones internacionales que pue- dan indirectamente implicarlo en una guerra9 . Por lo general, diríamos que la cate- goría de Estado neutral tenía su sentido, como veremos a continuación, en el ámbito del derecho internacional decimonónico, donde los Estados estaban lejos de institu- cionalizar la sociedad internacional y los conflictos no tenían un carácter universal10 .

Junto al Estado neutralizado, surgen otras categorías similares aunque no ple- namente coincidentes. En tal sentido, durante el periodo de la Guerra Fría se hablaba de «neutralismo», que es una actitud política, no una institución de dere- cho internacional. Esta actitud fue típica de los países que llegaban a la indepen- dencia tras la descolonización y de aquellas naciones no alineadas que no querían tomar parte en el conflicto Este-Oeste.

También solía hablarse de «neutralización de una zona», que significa crear ámbitos territoriales no estatales, con un régimen jurídico particular, teniendo como consecuencia el hacer ilegales todas las opera- ciones para las que materialmente se ha declarado neutral determinado tipo de política11 .

Por último, se apuntaban diferencias entre neutralidad permanente, cuyo ejemplo secular lo constituye Suiza, y la neutralidad ocasional, que consiste en que un Estado, ante una situación bélica determinada, declare, unilateralmente, su voluntad de abstenerse en la misma, teniendo derecho a que se le respete la inviolabilidad de su territorio y a mantener relaciones pacíficas con los Estados beligerantes y neutrales.

Para lo que a nuestro trabajo interesa, es importante apuntar que si bien, en la mayor parte de las ocasiones, la neutralidad surge de la praxis convencional y el reconocimiento de terceros, esta también puede aparecer a partir de figuras jurídicas internas: es lo que se conoce como autoneutralización o neutralización constitucional. En estos casos, la neutralidad de un Estado se manifiesta en un instrumento de orden interno donde se adopta un programa de conducta en sus relaciones con otros Estados el de ser neutral12 .

El caso más representativo es el de Austria, que en octubre de 1955 aprobó una Ley Constitucional con el fin de afir- mar su independencia frente a los intereses extranjeros y la inviolabilidad de su 9 Oppenheim, L., Tratado de Derecho internacional público, J.M. Bosch Editorial, Barcelona, 1966, Tomo I, Vol. I, p. 257. Díez de Velasco añadía que la categoría de Estado neutralizado tenía que tener origen en un acto internacional de naturaleza convencional y ser permanente en el tiempo. Diez De Velasco, M., Instituciones de Derecho internacional público, Tecnos, Madrid, 1975, p. 202. 10 Simmonds, K.R., «The Community and the neutral States», Common Market Law Review, Vol. 2, n.º 1, 1964, p. 7.

11 Aunque lo normal ha sido la creación de zonas «desmilitarizadas» (por ejemplo, Islas Aaland), se distinguen otras neutralizaciones como las relativas a la desnuclearización, la utilización de zonas con fines pacíficos (la Antártida) o las «zonas de paz». Al respecto, Novak, F., «La neutralidad en el derecho interna- cional contemporáneo», Agenda Internacional, Vol. 3, n.º 7, 1996, p. 114 y ss. 12 Sereni, A.P., Diritto internazionale, Giuffrè, Milán, 1958, Tomo II, p. 540. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 243 territorio, así como el interés de mantener la tranquilidad y el orden interno.

Para ello, se declara neutral y se compromete a no adherirse a ninguna alianza militar ni a permitir que existan bases militares en su territorio. A través de una norma constitucional interna se llega a una neutralidad permanente —y no de conve- niencia— que como ya advirtió tempranamente Verdross, no resultaba incompa- tible con el sistema de seguridad colectiva de Naciones Unidas13 . La potencia del acto constitucional interno para configurar la neutralidad suele ser relativa y no excluye el uso de otras fuentes más flexibles o un origen que puede situarse en el reconocimiento previo del derecho internacional14 .

Por ejem- plo, Malta, que proclamó unilateralmente su neutralidad a través de una reforma constitucional en enero de 1987, llegó a ese estatus jurídico después de una decla- ración gubernamental de mayo de 1981 que encontró reconocimiento en la Unión Soviética y Francia y de la que después tomó nota la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación celebrada en Madrid en 1983, donde se invitó a todos los Estados a respetarla.

En otras ocasiones, la norma constitucional sirve, preci- samente, para abandonar la neutralidad: este fue el caso de Luxemburgo, que si bien había sido convertida en soberana en el Tratado de Londres de 1867, que además la declaraba neutral y permanentemente desmilitarizada, abandonaba la neutralidad mediante reforma constitucional en 1948 e ingresaba en la OTAN con posterioridad15 . Pero es sin duda Suiza quien se presenta como el paradigma de «Estado neu- tralizado». La neutralidad helvética data de su no intervención desde el final de la Edad Media en los conflictos religiosos primeros y nacionalistas después.

En 1521 firmó su primer Tratado de neutralidad con Francia, que fue posteriormente reno- vado en 1663. Posteriormente, con motivo del Congreso de Viena, Austria, Por- tugal, Prusia y Rusia (España y Suecia se adhirieron después), hicieron una Declaración el 20 de marzo de 1815 sobre los negocios de la Confederación Hel- vética, confirmada con posterioridad en una Declaración firmada en París el 20 de noviembre siguiente. La Constitución de la Confederación Helvética de 1848, 13 Verdross, A., «Austria, Neutrality and the United Nations», India Quaterly, Vol. 16, n.º 1, 1960, pp. 29 y 30.

Recuérdese que la Ley Constitucional de Austria llegó unos meses después del Memorándum de Moscú (abril de 1955) y el Tratado Estatal de mayo de 1955, donde las cuatro potencias ocupantes de Austria, Francia, Estados Unidos, Reino Unido y la Unión Soviética, declaraban restaurar la independencia plena de Austria sometida a ciertas condiciones, como la de no tomar parte en alianzas militares. 14 Como es el caso de la Ley de Neutralidad de 1794 —reemplazada en 1817— del Congreso de los Estados Unidos, que prohíbe hacer la guerra con cualquier país que esté en paz con los propios Estados Unidos.

15 El abandono de la neutralidad de Luxemburgo fue consecuencia lógica de su invasión y ocupación alemana durante la II Guerra Mundial. Recuérdese igualmente el caso de Bélgica: al separarse de Países Bajos, mediante el Protocolo de 20 de enero de 1831, Austria, Inglaterra, Francia, Prusia y Rusia le otorgaron el estatuto de neutralidad permanente, estatuto que abandonó tras ser invadida por Alemania en a I Guerra Mundial y que encontró reflejo en el art. 31 del Tratado de Versalles. Neuhold, H., «Permanent Neutrality in Contemporary International Relations: A Comparative Perspective», Irish Studies in International Affairs, Vol. 1, n.º 3, 1982, pp. 13-26. UNED.

Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 244 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA incorporó en consonancia con este reconocimiento convencional, el deber del Con- sejo Federal de mantener la neutralidad de Suiza en el art. 90.6, disposición que se ha mantenido hasta hoy en día en los mismos términos.

La praxis suiza, vertebrada en un difícil equilibrio entre medios y fines (mantener su cohesión interna dada su pluralidad étnica, lingüística y nacional), hace difícil atribuir un contenido con- creto a la norma constitucional que fija la neutralidad, porque este es un principio que adquiere una dimensión muy distinta en el marco de los sistemas de seguridad colectiva, la extensión de los procesos de integración regional y la propia reconfi- guración de las relaciones económicas en la globalización16 . III.

LA NEUTRALIDAD COMO PRINCIPIO RELACIONAL DE LOS PODERES DEL ESTADO Benjamin Constant y Carl Schmitt, separados por un siglo de desarrollo de derecho público constitucional, fueron dos autores que atribuyeron a lo neutral —nótese que como adjetivo— una gran importancia a la hora de regular la relación de los poderes del Estado. Como veremos en las próximas páginas, el primero tenía como objetivo defender a la sociedad burguesa de los excesos de los poderes públi- cos, mientras que el segundo pensó positivamente lo neutral como una cualidad del jefe del Estado que sirve para defender a la Constitución de la propia sociedad. 1.

Benjamin Constant y la tesis del rey neutral Como es de todos conocido, Benjamin Constant sostenía que existían una serie de principios generales que deben regular la vida de las sociedades y que son válidos en todos los tiempos y lugares17 . Esos principios se resumen en el triunfo definitivo de la soberanía popular y el despliegue de una forma de libertad cen- trada en el goce individual y privado. La modernidad abriría, además, un sentido del tiempo progresivo incompatible con la circularidad y la sociedad estática de la democracia de los antiguos.

Partidario del sufragio censitario, algo frecuente entre los liberales de su época, Constant consideraba que los derechos no podían ser enajenados o violados por una mayoría coyuntural: con ello pone sobre el tapete, a comienzos del siglo xix, la necesidad de desplazar la soberanía del len- guaje constitucional y la importancia de construir la democracia en torno a la protección de la minoría política18 . 16 Ver, a este respecto, el completo trabajo de Chadwick, E., Tradicional Neutrality Revisited. Law, Theory and Case Studies, Kluwer Law Internacional, La Haya-Londres-Nueva York, 2002. 17 Constant, B., Principios de política aplicables a todos los pueblos, Katz Editores, Madrid, 2010.

18 «La soberanía del pueblo no es ilimitada; está circunscrita a los límites que señalan la justicia y los derechos de los individuos», en Constant, B., La libertad de los modernos, Alianza, Madrid, 2019, p. 124. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 245 Desde este punto de vista, observa que la praxis del constitucionalismo revolu- cionario que le tocó presenciar, podía conducir a la negación de los principios universales que proclamaba y, lo que es más importante, a oprimir los nuevos derechos y libertades de los ciudadanos.

Por ello, el legislativo, ejecutivo y judi- cial son tres poderes que no deben separarse completamente, sino cooperar y con- trarrestarse mutuamente, cada uno desde su esfera, contribuyendo al movimiento general del Estado: «En vano se dividirán los poderes: si la suma total del poder es ilimitada, los poderes divididos no tienen más que formar una coalición y el despotismo será inevitable. Lo que nos importa es que nuestros derechos no pue- dan ser violados por uno de los poderes sin la aprobación del otro, sino que nin- gún poder pueda transgredirlos»19 .

En consecuencia, Constant busca la suerte de un «poder preservador» que se sitúe de forma neutral entre el poder legislativo y ejecutivo, un poder que sea, por así decirlo, el poder judicial de los otros poderes. Ese poder será la jefatura del Estado, porque si bien en sus Fragmentos Constant había coqueteado con la idea de que fuera un órgano colectivo seguramente simi- lar a la Cámara de los Lores inglesa, finalmente se inclina por un órgano uniper- sonal preferentemente monárquico20 .

Se ha discutido mucho sobre si la teoría del poder preservador fue un instru- mento para restaurar la monarquía tradicional con nuevos ropajes, eludiendo pro- nunciamientos más claros como por ejemplo, los de Chateaubriand. Más allá de cómo se fue rearmando la prerrogativa regia (véase la contradictoria evolución de la institución en España), diríamos que Constant estaba pensando en un sofisti- cado modelo de control de decisiones del Estado, introduciendo en la gramática política el concepto de neutralidad con el fin de limitar los efectos de los conflic- tos entre órganos constitucionales. Ese poder neutral está lejos de ser un poder apolítico o neutralizado.

Recordemos que en un momento concreto de los Frag- mentos se cuestiona por qué no incorporar el poder preservador al poder judicial: «Porque es imposible pasar de una autoridad discrecional al ejercicio de una autoridad sujeta a normas», como sería el caso de la actividad de jueces y magis- trados21 . La neutralidad de la jefatura del Estado en Constant tiene unas característi- cas muy concretas: no es, pese a lo que acabamos de señalar, un poder activo. El rey no puede proponer leyes contrarias al «espíritu del siglo». Ese es el motivo por el que se separa al jefe del Estado del poder ejecutivo: es a éste último a quien 19 Constant, B., Principios de política, Aguilar, Madrid, 1970, p. 13.

20 Como se sabe, Constant no hizo suya la propuesta de jurado constitucional de Sieyès durante el periodo revolucionario: quizá ello se deba a que el pensador suizo era contrario a incorporar instituciones que no estuvieran enraizadas socialmente. Porque si algo caracterizó a Constant es que su liberalismo consistía en arraigar socialmente los órganos del Estado y la propia Constitución. Un jurado constitucional sería menos aceptable que una monarquía que pervivía en el corazón de los franceses y europeos.

Constant, B., Una Cons- titución para la República de los Modernos (Fragmentos de una obra abandonada sobre la posibilidad de una Constitución Republicana en un gran país), Tecnos, Madrid, 2013, p. 254. 21 Constant, B., Una Constitución para la República de los Modernos, op. cit, p. 205. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 246 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA corresponde ejercer la dirección política del Estado mediante la iniciativa legisla- tiva.

Ahora bien, el jefe del Estado tiene la función de actuar cuando se produzcan crisis graves en el sistema político: es un poder que se vuelve dinámico para favo- recer la estabilidad teniendo en cuenta determinados conglomerados de opinio- nes y sin estorbar el progreso individual22 . La neutralidad, apoyada en la vieja auctoritas romana, se puede entender entonces como un principio pensado para presidir la relación entre los órganos del Estado, pero con el objetivo de proteger los espacios de libertad ganados al antiguo régimen: como señaló Pérez Royo, no tendría como finalidad orientar la actividad de las instituciones, sino salvaguar- dar la sociedad burguesa de sus posibles excesos23 . 2.

Carl Schmitt, la neutralidad y la defensa de la Constitución Schmitt, gran lector y conocedor de la obra de Constant, incorporará la noción de neutralidad en el derecho constitucional durante periodo de entregue- rras. En su famosa conferencia de Barcelona de 1929, el autor alemán presenta dos concepciones de la neutralidad, una positiva y otra negativa24 . En cuanto a esta última, considera al liberalismo y el positivismo presentes en Weimar como factores de amaneramiento del Estado, en el sentido de que este tenía la tarea principal de hacer precipitar el derecho en tiempos de crisis.

El pluralismo eco- nómico y territorial y la especialización de la política como remedio al desgo- bierno partidista impedirían, de este modo, hallar el verdadero sentido de lo político, entendido no como búsqueda del enemigo, sino como capacidad de decisión del Estado para resistir al desorden y hacer frente a las crisis. Pero la neutralidad también podía tener dimensiones positivas: Schmitt entendía que en la categoría de medidas que podían contribuir a la decisión, frente a las normas positivas legales o las órdenes concretas, podían hallarse actos que, partiendo de cierta neutralidad, contribuirían a resolver conflictos.

Este era el caso se las sentencias judiciales, los dictámenes vinculantes de los expertos, o las resoluciones de mediadores externos llamados para resolver disputas entre ter- ceros, como era el podestà que reemplazaba el consejo de los cónsules que gober- naba los municipios italianos medievales a partir del siglo xii25 . En cualquier caso, la presencia del principio de neutralidad en la Teoría de la Constitución estaba 22 Íbidem, p. 234. 23 Pérez Royo, J., «La jefatura del Estado en la Monarquía y en la República». En Lucas Verdú, P. (Dir.), La Corona y la monarquía parlamentaria en la Constitución de 1978, UCM, Madrid, 1979.

Para compren- der la neutralidad de la jefatura del Estado en el caso español, ver García, E., «El Rey en la Constitución de 1978: el cometido de la Monarquía en una democracia con pretensión de veracidad», Revista de Derecho Político, n.º 105, 2019. 24 Schmitt, C., El concepto de lo político, Alianza, Madrid, 1998, pp. 107-123. 25 Schmitt, C., El concepto de lo político, op. cit., p. 130. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 247 vinculada a las decisiones del jefe del Estado que podían servir para reconducir la unidad del ordenamiento y defender la Constitución.

La Constitución de Schmitt es dual: se distingue entre leyes constitucionales y Constitución. Las primeras son propias del constitucionalismo decimonónico y tienen como misión limitar a los órganos del Estado. Frente a ese concepto dis- perso —pero necesario— se alza un concepto global o sustantivo de Constitu- ción, producto de la decisión constituyente, caracterizado por una serie de elementos intangibles que dan sentido existencial a la vida de la comunidad polí- tica: la soberanía, la forma de Estado o los derechos fundamentales26 .

Las leyes constitucionales limitan al Estado, pero las cláusulas de intangibilidad, destina- das a limitar de forma material procedimiento de reforma en sentido estricto, defienden a la Constitución de la propia sociedad representada en un parlamento discutidor y convertido en fuente de inestabilidad gubernamental27 . La Constitución de Weimar confirió amplios poderes al presidente del Reich, en consonancia con un modelo plebiscitario enfocado a contener los excesos y la inestabilidad del parlamentarismo28 .

De las facultades expresamente atribuidas al jefe del Estado, entre ellas la posibilidad de relacionarse directamente con el pue- blo mediante el referéndum, las más relevantes estaban probablemente recogidas en el art. 48 CW. Este artículo autorizaba al presidente del Reich a recurrir al uso de poderes extraordinarios para imprimir energía al Estado cuando este fuera incapaz de hacer discurrir el derecho con normalidad.

Se trataba del precepto que según Schmitt atribuía también la función efectiva de defensa de la Constitución al jefe del Estado: pero se trata, sobre todo, de una defensa efectiva frente al par- lamento y una nueva sociedad de masas que solo podría ser encauzada mediante el método aclamativo29 . Schmitt asentó su propuesta del defensor político de la Constitución en la noción de neutralidad: el jefe del Estado, que en Weimar era elegido directamente por el pueblo, encarnaba los valores de unidad e independencia de la nación ale- mana y estaba en mejores condiciones que un Tribunal para proteger la Consti- tución global de la propia sociedad.

Nótese que si para Kelsen, el Estado era básicamente derecho, resultaba lógico que el guardián de la Constitución fuera un tribunal de derecho, que tuviera como misión fundamental proteger los dere- chos de la minoría mediante el control de los actos del Estado30 . En cualquier 26 Schmitt, C., Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 2003. 27 Estas y otras cuestiones, en confrontación más o menos directa con Kelsen, en Miguel Bárcena, J. y Tajadura Tejada, J., Kelsen versus Schmitt. Derecho y política en la crisis del constitucionalismo, Guillermo Escolar, Madrid, 2019, 2.ª edición.

28 Parlamentarismo que el propio Schmitt criticó duramente en Schmitt, C., Los fundamentos histórico — espirituales del parlamentarismo en su situación actual y la polémica con Thoma sobre el significado de la democracia, Tecnos, Madrid, 2018. 29 Schmitt, C., El defensor de la Constitución, Tecnos, Madrid, 2009, pp. 207-237. 30 Kelsen, H., Escritos sobre la democracia y socialismo, Debate, Madrid, 1987, p. 152. Ese «guardián de la Constitución» culminaba una construcción teórica pura desde el punto de vista racional: no es necesario un UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp.

239-267 248 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA caso, la cualidad de la neutralidad presidencial reivindicada por Schmitt quedaba en entredicho porque no existía un estatuto de independencia que solo podía otorgar jurídicamente la herencia monárquica: el presidente del Reich era ele- gido democrática y directamente por el pueblo mediante el posicionamiento de los partidos, pudiéndose presentar eventualmente como miembro de un poder ejecutivo que en el planteamiento aludido también podía ser una amenaza para la propia Constitución31 . IV.

DE LA DEMOCRACIA NEUTRAL A LA DEMOCRACIA MILITANTE En el periodo de entreguerras, la noción de neutralidad también tuvo presen- cia dentro del debate sobre la defensa de la democracia: en dicho debate alcanzó una dimensión adjetiva y peyorativa por quienes la usaban. La caída de numero- sas democracias en manos de regímenes fascistas desató un intenso debate tras la II Guerra Mundial sobre qué se pudo hacer para defender las democracias surgi- das a la par que la República de Weimar y sobre quién debía recaer la culpabili- dad metodológica del fracaso.

En Alemania, autores como Kaufmann, Leibholz, Brunner o Niebuhr apuntaron al positivismo de Hans Kelsen y su escuela como los responsables de haber vaciado de valores la democracia. Se sumaban a las acu- saciones vertidas por el propio Hermann Heller antes del colapso nazi: «entre una juventud ansiosa de fundamentos éticos y hambrienta de realidad no es pequeña la potenciación, por las vacías abstracciones de este pensamiento nomocrático, de la idea de Dictadura»32 . Kelsen contribuyó, es verdad, a confundir a la audiencia con su persistencia en la posibilidad de un suicidio lógico de la democracia.

En 1932, en los prole- gómenos de la caída de Weimar, afirmó que «Una democracia que se impone sobre la voluntad de la mayoría, que trata de afirmarse mediante la violencia, ha dejado de ser una democracia»33 . En la misma línea, Richard Thoma señaló que la «idea de autodeterminación es atrevida, pero sublime en su consistencia lógica», en el sentido de que el Reich alemán podía reformar sin límites la Cons- titución de 1919 y, teóricamente, darse cualquier sistema político.

Lo cierto es que tanto Thoma como Kelsen, solían diferenciar entre teoría y praxis (valor y esencia) cuando explicaban los límites a los que puede enfrentarse un cambio de jefe del Estado para resolver conflictos, porque es posible innovar otras instituciones técnicas, como el Tribu- nal Constitucional, que asuma las funciones que antes ejercía el monarca o el presidente de la república. 31 Contradicción detectada por Kelsen en su polémica directa sobre el asunto con Schmitt; véase Kel- sen, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución, Tecnos, Madrid, 2009, p. 301. 32 Heller, H., Escritos políticos, Alianza, Madrid, 1985. 33 Kelsen, H., «Defensa de la democracia», en Bernal, C.

y Porciuncula, M. (Eds.), Kelsen para erizos: ensayos en honor a Stanley L. Paulson, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2017, p. 375. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 249 régimen total siguiendo los cauces legalmente previstos: por ejemplo, la presen- cia de otros «legisladores» como el referéndum, la justicia constitucional o la apelación a la opinión pública para defender los intereses de las minorías y la esta- bilidad del sistema político34 . Esta teoría de la democracia positivista —o formalista— fue calificada habi- tualmente como «neutral» durante y después de Weimar35 .

De nuevo, hay que recurrir a Schmitt y en particular a su conocido Legalidad y legitimidad, para comprender el sentido del adjetivo aludido. Al margen de la «doble Constitu- ción» antes aludida, para el autor de Plettenberg la Constitución de Weimar resultaba contradictoria porque contenía una decisión clara a favor de un sistema de libertad «liberal» —sistema de derechos burgueses, como la propiedad o la libertad religiosa— pero a la vez incorporaba un poder de reforma sin límites, sometido a la dictadura de la mayoría acrítica y funcional (los 2/3 del art. 76).

Como consecuencia de ello —ya era posible atisbarlo en el verano de 1932— la democracia podía dar paso a una dictadura comunista o nazi sin violar la Cons- titución positiva. Para Schmitt, la Constitución de Weimar construía un «Estado legislativo» basado en la neutralidad: la ausencia de límites al pluralismo en el mecanismo de reforma constitucional abría una chance para los enemigos que se disputaban la hegemonía política. Quien venciera gracias a la consideración aritmética de la decisión, podía ilegalizar al contrario y establecer el régimen político que deseara más allá de toda consideración filosófica.

Contrariamente a lo que se ha dicho, Schmitt no propuso explícitamente, en la versión original de Legalidad y legitimi- dad, anudar la incorporación de cláusulas de intangibilidad a la posibilidad de ilegalizar partidos políticos que amenazaran la democracia: esta fue una reivindi- cación a posteriori, que realiza en su primer comentario anónimo a la Ley Funda- mental de Bonn y que puede leerse, por ejemplo, en la introducción a la primera edición del libro en español36 .

Descartado el Tribunal del Reich como defensor de la Constitución, el último garante de todo el derecho de Weimar serían una ley y una legalidad «neutrales» frente a todo contenido válido y que ya no retiene más que algunas características formales inanes como la certeza, la publicidad o la duración37 . Se ha discutido mucho sobre si Schmitt pretendió con sus propuestas «sal- var» la democracia liberal de Weimar: no nos corresponde ventilar ahora esta cuestión. Sea como fuere, siguiendo la estela de lo ocurrido en Alemania y otros 34 Thoma, R.,«The Reich as Democracy», en Jacobson, A. y Schlink, B. (Eds.), Weimar. A juris- prudence of crisis, University California Press, California, 2003, p.

170. 35 Las diferentes concepciones de la democracia en Weimar, en Cadwell, P. C., Popular sovereignty and the crisis of German constitutional law. The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press, Durham y Londres, 1997, pp. 85-120. 36 Schmitt, C., Legalidad y legitimidad, Aguilar, Madrid, 1971. 37 Schmitt, C., Legalidad y legitimidad, Comares, Granada, 2006, p. 25. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp.

239-267 250 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA países europeos, Karl Loewenstein se enfrentará a la idea de democracia «neutral» contraponiéndola a la noción de democracia «militante»: el adjetivo supone incorporar a la democracia un contenido material incompatible con su pluralismo y una serie de instrumentos de defensa iliberales frente al fascismo, que se des- cribe como una técnica emocional de acceso al poder38 . Según Loewenstein, la defensa de la democracia tiene que realizarse limitando y suspendiendo, tempo- ralmente y si fuera necesario, los derechos de aquellos que quieren derrocarla.

La democracia constitucional sería una forma de poder racional que, en principio, no puede enfrentarse a sus enemigos imponiendo una ideología sustantiva, sino des- terrándoles del juego político de la participación, para lo cual no puede permane- cer neutral en la arena política39 . Algunos han venido a señalar que, en realidad, pese a sus esfuerzos por ale- jarse de una fórmula axiológica, Loewenstein y su modelo militante supone la incorporación de potestades legislativas y ejecutivas a los órganos del Estado para identificar a los enemigos del liberalismo y después aplicarles medidas iliberales: en realidad no estaríamos saliendo del canon schmittiano40 .

Cabe recordar, en tal sentido, que en la ilegalización del Partido Comunista por parte del Tribunal Constitucional alemán, se tuvo que lidiar con esta contradicción: los dirigentes del Partido señalaron que el contenido del art. 21.3 de la Ley Fundamental de Bonn, que prohíbe las formaciones que tiendan a desvirtuar o eliminar el régi- men de libertad y democracia, resultaba incompatible con un orden pretendida- mente libre y democrático. La respuesta del Tribunal Constitucional fue que el art.

21.3 resultaba «una concesión a la «democracia militante», una opción cons- ciente de la voluntad político — constitucional basada en la experiencia, que hacía imposible que el Estado tuviera una posición neutral frente a los partidos en una encrucijada histórica determinada»41 . La sentencia incorpora la importancia de los valores en la reconstrucción de la sociedad alemana tras la guerra: Mann- heim, que trabajaba desde Inglaterra en 1944 para dicha reconstrucción, señaló en su conocido informe «que la Alemania de entreguerras había sido víctima del totalitarismo y del laissez — faire liberal y positivista que había neutralizado axio- lógicamente la democracia»42 (cursivas nuestras).

38 Sobre el equívoco concepto de fascismo, ver Paxton, R.O., Anatomía del fascismo, Capitán Swing, Madrid, 2019. 39 Loewenstein, K., «Militant democracy and Fundamental Rights. I», The American Political Science Review, Vol. 31, n.º 3, 1937, pp. 417-432. Sobre la democracia militante en tiempos contemporáneos, ver Müller, J.-W., «Militant democracy», en Rosenfeld, M. y Sajó, A., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, New York, 2012. 40 Invernizzi, C. y Zuckerman I., «What's Wrong with Militant Democracy?», Political Studies, Vol. 65, n.º 1, 2017, pp. 182-199.

41 La referencia en Niesen, P., «Anti-Extremism, Negative Republicanism, Civil Society: Three Paradigms for Banning Political Parties», German Law Journal, Vol. 3, n.º 7, 2002, pp. 1-37. 42 Literal en Mannheim, K., Diagnóstico de nuestro tiempo, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, p. 41. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 251 V.

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA NEUTRAL El lector conoce bien la problemática metodológica en torno al concepto de «Constitución económica»: si alcanza un sentido prescriptivo, estaríamos ante el intento de superponer la Constitución material a la Constitución formal, con todo lo que ello implica desde el punto de vista de la capacidad del derecho cons- titucional para tratar de ordenar la realidad pluralmente. Si se adopta un sentido descriptivo, simplemente se renunciaría a encontrar el sentido y la sistemática de aquellas normas que en la Constitución tratan de abordar la economía.

Recorde- mos que nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), en la sentencia 1/1982 (FJ 1) definió la Constitución económica como el conjunto de «normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y fun- cionamiento de la libertad económica». Con razón se afirmó que este plantea- miento renunciaba a expresar si la Constitución de 1978 contenía un sistema económico concreto, situando la polémica en una dimensión lingüística que abría la puerta a hablar de otras Constituciones parciales sin más consecuencias para la estructura lógica de la Norma Fundamental43 . La Constitución española, a través de los arts.

33 y 38, establece un sistema económico capitalista sobre el que desplegar distintas políticas económicas, respe- tando los derechos fundamentales del Título I y las obligaciones derivadas del Estado social44 . El propio TC parece haber reconocido esta situación a tenor de la incidencia del derecho comunitario y la reforma del art. 135 CE (STC 108/2014, FJ 5)45 .

No se llega, en cualquier caso, a formular un concepto de Constitución eco- nómica fuerte tal y como se pensó en el periodo de entreguerras por la Escuela ordo- liberal de Friburgo representada por Eucken y Böhm: la configuración de una doble Constitución, donde las reglas jurídicas de la economía servirían para defender de la democracia el correcto funcionamiento de la estabilidad monetaria, el libre mer- cado, la continuidad de la política económica y la libre iniciativa empresarial46 . Es en el marco de esta discusión donde alcanza sentido la discusión sobre la Constitución económica neutral.

Este concepto no es tan lejano de la noción inicial adoptada por nuestro TC, que encontró sin embargo una concreción más acabada en el conocido voto particular de Luis Díez — Picazo a la STC 37/1981: nuestra doctrina y jurisprudencia se hacían eco de la polémica que había surgido en Alema- nia tras la aprobación de la Ley Fundamental de Bonn, en la que unos plantearon que esta consagraba un sistema económico que a la postre serviría para evaluar materialmente las decisiones del poder público (Nipperdey), y otros defendían que 43 Albertí Rovira, E., Autonomía política y unidad económica, Civitas, Barcelona, 1995, p. 192. 44 Cidoncha, A., La libertad de empresa, Civitas, Madrid, 2006.

45 Medina Guerrero, M., «La reforma del art. 135 CE», Teoría y Realidad Constitucional, n.º 29, 2012, pp. 131-164. 46 Cocozza, F., «Riflessioni sulla costituzione economica», Diritto dell'economia, n.º 1, 1991, pp. 71-90. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 252 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA la Constitución de la República Federal era neutral porque no se había decantado ni por un sistema ni por una política económica concreta (Krüger)47 .

Como es de todos conocido, el Tribunal Constitucional Federal zanjó la cuestión decantándose por este último parecer en la sentencia de 1954 sobre la ley de la ayuda a la inver- sión y en la decisión de 1979 que abordó la constitucionalidad de la cogestión: el legislador puede perseguir la política económica que considere adecuada en su momento, respetando la Constitución y en particular los derechos fundamentales. Desde este punto de vista, resulta necesario advertir que la neutralidad no parece evocar aquí ausencia de posición política o ideológica.

La existencia misma de normas constitucionales en materia económica —habilitaciones, límites, competen- cias y principios— evidencia que la Constitución tiene interés en el proceso econó- mico más allá de la base teórica del laissez — faire. El propio ordoliberalismo reconoció la necesidad de que el poder público regulara el mercado para contener los excesos de los oligopolios y proponiendo formas de procura existencial mínimas que hicieran funcional la institución48 .

La referencia a los derechos fundamentales como diques de la actuación del legislador en materia económica cuando se hace referencia a la Constitución neutral, muestra que en fondo existen unos límites genéricos a la actuación pública y privada, que siempre hace difícil consagrar una obligación de abstención ligada a los requisitos de libertad en sentido negativo (neoliberalismo)49 . La neutralidad, entonces, tiene aquí una funcionalidad que va más allá de una consideración crítica o peyorativa.

Si logramos superar el debate entre sistema versus política económica, hoy de poca utilidad, la neutralidad permite reconciliar como principio la Constitución política y la Constitución económica poniendo sobre los hombros de la democracia la resolución de los conflictos que se plantean a partir de la oferta de programas políticos. La normatividad de la Constitución económica toma como referencia el proceso electoral y la dinámica decisoria clásica, que son quienes han de juzgar las políticas económicas.

Situando la concreción del conte- nido de las reglas económicas en la democracia, la Norma Fundamental se abre al tiempo, a las coyunturas, a la reserva de lo posible o, en su caso, a procesos de inte- gración más amplios que hacen difícil acomodar los distintos planteamientos de la legitimidad desde el punto de vista de la unidad política50 . 47 Esta y otras cuestiones, en el contexto comunitario, en Joerges, C., «¿Qué tiene de social — demó- crata la Constitución económica europea?», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 73, 2005. 48 Para una noción de ordoliberalismo a partir de la experiencia constitucional europea, ver nuestro Miguel Bárcena, J.

de, El gobierno de la economía en la Constitución europea. Crisis e indeterminación institucional, JM Bosch, Barcelona, 2011 y Gordillo Pérez, L.I., «Constitución económica, ordoliberalismo y Unión Europea. De un derecho económico nacional a uno europeo», Revista de derecho UNED, n.º 23, 2018. 49 Albertí Rovira, E., «La Constitución económica de 1978 (Reflexiones sobre la proyección de la Constitución sobre la economía en el XXV aniversario de la Constitución española)», Revista Española de Dere- cho Constitucional, n.º 71, 2004, p. 147 y ss. 50 Dobre, D., «Constitución económica: una propuesta al debate conceptual», Revista de Derecho Público: Teoría y Método, Vol., 2021, p.

172 y ss., con una propuesta muy sugestiva para desplazar desde el principio nacional al principio de dignidad la legitimidad de la Constitución económica. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 253 VI. NEUTRALIDAD Y REGLAS JURISPRUDENCIALES: EL CASO DE ESTADOS UNIDOS El Tribunal Supremo (en adelante TS) de los Estados Unidos ha sido objeto de muchas críticas a lo largo de la historia. Una de las más frecuentes es que no se suele admitir tan fácilmente el control jurisdiccional de las leyes realizadas por el Congreso.

Los magistrados, pese a ser ratificados por el Senado y designados por el presidente no responden ante la voluntad popular y, sin embargo, realizan una actividad contramayoritaria en la que pueden detectarse largos periodos de estabilidad política donde se tiene una gran deferencia por el legislador51 . La época iniciada por Brown y Bolling (1954), donde el TS se manifestó claramente en contra de la segregación racial en las escuelas, desató un periodo de crisis no solo jurisdiccional, sino propiamente democrática, de la que aún no se ha reco- brado Estados Unidos.

Ya no se trataba solo de proteger derechos individuales (Ely): la jurisprudencia antisegregacionista se dirigía a amplios sectores de la sociedad y de Estados que mantenían una legislación racial basada en un princi- pio —«separate but equal»— bendecido por el propio TS en la famosa sentencia Plessy v. Fergusson (1896)52 . Tras las sentencias Brown y Bolling el TS desplegó una variada y contundente jurisprudencia extendiendo el antisegregacionismo a numerosos sectores, no sin problemas de ejecución y lealtad constitucional, como pudo comprobarse en el caso de Little Rock Central, escuela situada en la capital de Arkansas.

La amplia- ción alcanzó a clubes de golf, piscinas, transportes municipales o, incluso a otros ámbitos sin una conexión clara antisegregacionista, como fue el caso de una ley de Mississippi que establecía un registro de nombres de partidos políticos (White v. Howard, 1954). En todos estos pronunciamientos, el TS siguió un modelo de resoluciones per curiam, en las que más allá de cuestiones relativas a la admisibili- dad de las apelaciones por cuestiones formales, resolvía sobre el fondo del asunto sin argumentar o, incluso, sin hacer referencia al precedente.

Las críticas a este modo de abordar los casos afectaban a la legitimidad del órgano, pues ya no se tra- taba de discutir si sus argumentos se adecuaban a una acertada interpretación de la Constitución, sino que simple y llanamente la argumentación estaba ausente53 . Al modo de proceder per curiam se le presentaron diversas objeciones. Desde la sociología del derecho realista (Henry M. Hart y Thurmand Arnold) se discu- tió sobre los presupuestos ideológicos de los propios jueces y su capacidad para 51 Todos los debates sobre la «dificultad contramayoritaria» están presentes en el aún imprescindible trabajo de Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, CEPC, Madrid, 1997.

52 De hecho, hay quienes apuntan que la crisis política iniciada con la incorporación de las minorías segregadas al proceso político, la democracia de Estados Unidos entra en una crisis general de la que no se ha recuperado, Levitsky, S. y Ziblatt, D., Cómo mueren las democracias. Ariel, Barcelona, 2018. 53 Bickel, A.M. y Wellington, H.H., «Legislative Purpose and the Judicial Process: The Lincoln Mills Case», Harvard Law Review, Vol. 71, n.º 1, 1957, pp. 1-39. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp.

239-267 254 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA elevarse sobre sus propios sesgos e intereses, así como el funcionamiento delibe- rativo interno del propio órgano, por ejemplo, la discusión en pleno, la existencia de sentencias unánimes y la importancia de los votos concurrentes o discrepan- tes54 .

En cualquier caso, lo que importaba al derecho constitucional es que los pronunciamientos del TS estuvieran argumentados o motivados: la cultura jurí- dica del precedente, muy distinta a aquella influida por el positivismo, acepta que en la argumentación del TS existan razones ajenas al propio derecho, pero exige transparencia y publicidad de las razones que justifican una decisión, por- que esas razones serán las que se después se debatirán en la esfera pública por actores políticos y especializados55 . En este contexto surge el famoso trabajo de Herbert Weschler sobre la fun- ción de los principios neutrales en el derecho constitucional56 .

Weschler no dis- cute, en ningún momento, la legitimidad del TS para realizar su función jurisdiccional, función que estaría anclada en corazón de la propia Constitución y de otras leyes derivadas del Congreso. Tampoco que los magistrados se enfrenten, en numerosas ocasiones, a cuestiones de alto valor político o axiológico. Lo que critica es la jurisprudencia construida exclusivamente en función del caso que pretende resolver, como podía observarse en Brown y toda la saga de decisiones posteriores.

La actuación judicial debía trascender el caso concreto y apoyarse en razones universales: estas razones serían unos principios neutrales que alejaran al TS de la decisión política de los órganos democráticos57 . La posición de Weschler sobre la neutralidad de los principios que deben presidir la actuación de la jurisdicción constitucional tuvo una importante influencia en el derecho constitucional norteamericano y en el derecho compa- rado58 .

En cualquier caso, más allá de la incidencia que haya podido tener en la dinámica metodológica e interpretativa de la propia jurisprudencia del TS y de la concepción de la libertad que se podía presumir de su posicionamiento frente a la segregación racial, se achacó a Weschler que partía de una premisa que pretendía superar: al basar la interpretación y las decisiones del TS en principios se impedía la autocontención del propio TS y se encorsetaba la evolución jurisprudencial ante casos que puedan surgir de la evolución social. Para Weschler el adjetivo «neutrales», sin mayor precisión, sería distinto al desinterés, la imparcialidad o impersonalidad.

Al acompañar al sustantivo 54 Esta y otras cuestiones de máximo interés en el trabajo de Arbós, X., «De Weschler a Bickel. Un episodio de la doctrina constitucional norteamericana», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 44, 1995, p. 275 y ss., que aquí seguimos. 55 Friedman, L.M., Law and Society. An Introduction, Prentice Hall, Englewood Cliffs, 1977, pp. 84-85. 56 Weschler, H., «Toward Neutral Principles of Constitutional Law», Harvard Law Review, Vol. 73, n.º 1, 1959, pp. 1-35. 57 Weschler, H., «Toward Neutral Principles of Constitutional Law», op. cit., p. 22.

58 En España, ver por ejemplo las alusiones de García De Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, pp. 212 y ss. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp. 239-267 NEUTRALIDAD Y DERECHO CONSTITUCIONAL 255 «principios», la neutralidad convertiría a estos en instrumentos de decisión universales al servicio del órgano judicial59 . Sin embargo, si los principios hacen referencia etimológicamente a proposiciones o verdades fundamentales, difícilmente pueden ser presentados como neutrales. Estaríamos, como señaló Turner, ante una especie de oxímoron jurídico60 .

En tal sentido, Sunstein recor- daba, al analizar la operatividad de los principios neutrales que se exigen al TS ante cuestiones más actuales como el aborto o la maternidad subrogada, que aquellos concretan concepciones previas sobre el derecho público y el propio constitucionalismo, olvidando que tales concepciones expresan casi siempre la forma en la que el poder público se posiciona con respecto a la redistribución de bienes e intereses y la solución de conflictos sociales e individuales61 . VII.

LA NEUTRALIDAD DE LAS AUTORIDADES INDEPENDIENTES Frente al Estado liberal, donde el poder llevaba a cabo básicamente funciones de policía, en el Estado del bienestar la gran novedad residió en la confluencia recíproca que se producía entre lo público y lo privado. Durante años se vivió una transformación de este planteamiento, pues la aparición de diversas circunstan- cias sobre las que no podemos profundizar, propiciaron una gran devolución de poder desde el Estado a la sociedad.

La filosofía de esta devolución era que el ejer- cicio de los nuevos poderes que adquiere la sociedad debía de garantizar los prin- cipios que presidían la legitimidad que estaba en la base del Estado social y democrático de Derecho. Quizá, tras las crisis financieras, económicas y pandémi- cas que hemos sufrido, el planteamiento apuntado esté parcialmente superado o en evolución, aunque no es tarea de este trabajo analizarlo. En cualquier caso, se vino hablando de Estado garante o regulador, forma de poder que imponía una institucionalización novedosa en el contexto de las renova- das relaciones entre el poder público y la sociedad62 .

Si la sociedad debía autorregu- larse, el Estado tendría que buscar la forma de garantizar las obligaciones constitucionales que antes eran cumplidas por los entes administrativos a partir de otros principios, como el de objetividad. Aparecen así, sobre todo en Europa —pues 59 Weschler, H., Principles, Politics, and Fundamental Law, Harvard University Press, Cambrid- ge-London, 2013, en especial el prefacio de la obra. 60 Turner, R., «On neutral and Preferred Principles of Constitutional Law», University of Pittsburgh Law Review, Vol. 74, n.º 3, 2013, p. 470.

61 «Las concepciones prevalentes de la neutralidad operan como un dispositivo para negar presuncio- nes, inadmisiblemente partidistas, sobre la distribución de derechos, riqueza y preferencias producto de la ley», Sunstein, C., «Neutrality in Constitutional Law (with special reference to pornography, abortion, and surrogacy)», Columbia Law Review, Vol. 92, n.º 1, 1992, p. 48. 62 Esteve Pardo, J., La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Mar- cial Pons, Madrid-Barcelona, 2013. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 49, 2022, ISSN 1139-5583, pp.

239-267 256 JOSU DE MIGUEL BÁRCENA en Estados Unidos, su origen es distinto— lo que se han denominado como órga- nos reguladores o autoridades independientes, que se insertan entre el Estado y la sociedad para controlar que la regulación fuera cumplida en el contexto de la com- petencia entre intereses63 . Como se sabe, los órganos reguladores han llevado a cabo sus tareas no solo en el contexto de las relaciones económicas, sino también en otros ámbitos de singular interés64 .

Aunque no hayan tenido un reconocimiento consti- tucional —con la excepción de Grecia y Portugal— no puede dejar de llamarse la atención sobre los problemas constitucionales que la aparición de este tipo de órga- nos ha planteado. Por ejemplo, con respecto a nuestro sistema, la doctrina ha lle- gado a habar de novación constitucional al efecto que las autoridades independientes han producido en el principio de dirección política del Gobierno (art. 97 CE)65 . La noción de neutralidad siempre ha acompañado a la polémica en torno a los organismos reguladores.

Su asociación, junto a los conceptos de independencia e imparcialidad, es completamente usual y nada inocente, pues ayuda a construir su propia legitimación. Conviene tener en cuenta que estamos ante conceptos diferentes y que no siempre son clarificados: la independencia es un presupuesto del funcionamiento de los organismos reguladores, tal y como se atestigua en la mayor parte de los preámbulos de las leyes que han servido para ponerlos en fun- cionamiento66 .

Con la independencia el ordenamiento jurídico busca dotar de autonomía a las autoridades citadas desde el punto de vista financiero (recursos provenientes de los presupuestos generales del Estado), orgánico (son creadas por ley y no reglamento) y funcional (no pueden recibir órdenes, lo que implica la desaparición del principio de jerarquía administrativa)67 . En cuanto a la imparcialidad de las autoridades independientes, la mayor parte de la doctrina asimila el concepto a lo dispuesto en el art.

103.3 CE: la imparcialidad es la consecuencia lógica de la aplicación de los principios de obje- tividad y de igualdad ante la ley, lo que se traduce en el deber de cada servidor público —miembro de los órganos reguladores— de actuar con ecuanimidad, sin 63 Por ello también se habla de «Estado regulador» en La Spina, A. y Majone, G., Lo Stato regolatore, Il Mulino, Bolonia, 2000. 64 Así, han ido apareciendo instituciones independientes con el objetivo de defender los derechos fun- damentales de los ciudadanos, tal es el caso de las administraciones electorales, las agencias de protección de datos o los consejos audiovisuales.

Otro ámbito en el que los organismos reguladores cumplen cada vez más importantes tareas, es el de la sociedad del riesgo: la creciente complejidad de lo que Ulrich Beck denominó como segunda modernidad hace que el Estado traslade a órganos especializados la toma de decisiones en ámbi- tos donde la incertidumbre científica hace inoperante una aproximación política tradicional. Beck, U., La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 2006 y Darnaculleta I Gardella, M.ª M., Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.

65 Vírgala, E., La Constitución y las Comisiones reguladoras de los servicios en red, CEPC, Madrid, 2004. 66 En la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, el tér- mino «independencia» aparece en 17 ocasiones. 67 Todas estas cuestiones en Vírgala, E., «Los…