Análisis Crítico de los Derechos en los Estudios Legales Críticos

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47 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies* Duncan Kennedy Este artículo ofrece una crítica de los derechos, desarrollada por una facción del grupo que se auto-denominó critical legal studies [N. de la T.: estudios críticos del derecho; en inglés, cls], tal como figuran en el discurso jurídico y político general.

Esta crítica de los derechos, como los estudios críticos del derecho en general, opera en una incómoda intersección entre dos empresas distintas, con frecuencia complementarias pero a veces en conflicto, a las que denominaré el proyecto de la izquierda y el proyecto modernista- postmodernista.1 Los objetivos del proyecto de la izquierda son cambiar el sistema existente de jerarquía social, incluyendo sus dimensiones de clase, raciales y de género, en la dirección de una igualdad más profunda y una mayor participación en el gobierno público y privado.

La parte analítica del proyecto incluye una crítica de la injusticia y la opresión de los esquemas actuales, una parte utópica y una teoría positiva sobre cómo empeoraron tanto las cosas y por qué se han mantenido de esa manera.

El modernismo/postmodernismo (mpm), un concepto no menos controvertido, es un proyecto cuyo objetivo es alcanzar experiencias estéticas/emocionales/intelectuales trascendentesenlosmárgenesoenlosintersticiosdeunagrillaracionaldisruptiva.Laactividad práctica del mpm se centra en el artefacto, algo hecho o ejecutado (podría ser arte sofisticado, el objeto más mundano, la deconstrucción de un texto o la organización de una cena).2 La crítica de los derechos que ofrezco debajo opera desde dentro de ambos proyectos (la denominaré izquierda/mpm).

Tiene tres partes: una narración del rol de los derechos en la conciencia jurídica norteamericana (e indirectamente en la conciencia política norteamericana de modo más genérico); una narración sobre cómo uno podría llegar a perder la fe en la coherencia del discurso de los derechos; y una breve sugerencia acerca de por qué uno podría desear formular tal crítica a pesar de ser ello tan poco placentero. * El presente trabajo fue publicado originalmente en inglés en el libro LEFT LEGALISM/LEFT CRITIQUE, editado por Wendy Brown y Janet Halley, Durham, NC: Duke University Press, 2002.

Traducido por Juan González Bertomeu bajo supervisión del autor, y con la colaboración de Fernando Racimo, Ariel Romano Angel y Fernando Basch. 1. Empleo aquí la palabra "proyecto" como un término técnico, un término que también es equívoco. El sentido en que entiendo esa palabra es el de una actividad práctica continua, orientada hacia un fin, basada en un análisis de algún tipo (con una tradición escrita u oral), pero cuyos objetivos y análisis no son necesariamente coherentes o consistentes en términos internos a lo largo del tiempo.

Es un esfuerzo colectivo, pero todos los participantes pueden cambiar a lo largo del tiempo, y las personas pueden ser parte de él en cualquier momento determinado sin suscribir o incluso estar interesadas en algo similar a sus preceptos y actividades prácticas. La parte práctica tiene tanta influencia sobre la parte teórica como ésta sobre la primera, pero las dos nunca se ajustan entre sí totalmente. No es un proyecto salvo que la gente lo vea como tal, pero la manera en que se lo ve no agota exactamente lo que la gente desde afuera puede decir sobre él. 2.

Construir y apreciar artefactos son dos caminos hacia la experiencia trascendente, pero ambos generalmente trastornan la teoría de la experiencia. El análisis, que en el modernismo siempre es ex post, es incorporado a la performance por los postmodernos, que enfatizan la omnipresencia de "fuerzas primarias" o de "suplementos peligrosos" reprimidos o negados, y la plasticidad de los medios formales que presuponen que no son plásticos. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 48 Los Derechos en la Conciencia Jurídica Norteamericana Hasta la Segunda Guerra Mundial, existían en los Estados Unidos dos principales proyectos reconstructivos de izquierda.

Uno era el socialismo, entendido como la propiedad pública de los medios de producción o la más o menos completa abolición de los mercados de trabajo y de productos. El otro era el programa de "reforma" para reconstruir el mercado y también influenciarlo, mediante una combinación de cambios estructurales (por ejemplo, fortaleciendo los sindicatos), políticas fiscales (por ejemplo, impuestos progresivos), programas sociales y la regulación de casi todo.

Los grupos en favor de cualquiera de estos enfoques podrían haber encontrado su justificación última en ideas como la libertad o los derechos humanos, pero estaban fuertemente predispuestos a entender los resultados sufridos por la gente desafortunada como las consecuencias de un déficit de planificación. Esto es, un déficit para comprender adecuadamente la totalidad social y para modelarla desde el centro, con el fin de que los resultados se correspondieran con los deseos del colectivo, ya fuera éste "la clase obrera" o "el pueblo norteamericano".

(Existían excepciones: la retórica de los derechos-del- trabajo versus la de los derechos-del-capital en las disputas laborales de fin de siglo; los derechos de las mujeres). El contra-programa de la derecha norteamericana fue generalmente expuesto en términos de la defensa de los derechos individuales contra la comunidad (excepciones a esto eran los protofascistas y la derecha católica). Ésta no es ya la situación.

Esta sección describe el ascenso de una versión liberal de la reconstrucción basada en los derechos; el rol de los derechos en la conciencia jurídica norteamericana ahora que ellos son la base tanto de los proyectos ideológicos liberales* como conservadores; y el fenómeno experimentado por la izquierda/mpm respecto a la pérdida de fe en los derechos. El Rol de los Derechos en el Pensamiento Jurídico de Izquierda, Alrededor de 1975-1985 Existen tres sub-discursos liberales de los derechos que son empleados en -y sobre- el razonamiento jurídico.

Ellos son el constitucionalismo liberal, los proyectos sofisticados reconstructivos de los derechos en la filosofía del derecho, y el lenguaje político popular de los derechos que fluye natural o automáticamente de la afirmación de "identidad". Los tres discursos son parcialmente autónomos, en tanto cada uno de ellos corresponde a una fracción de la intelligentsia liberal. El constitucionalismo liberal es parte de la ideología del entorno (milieu) de los profesores de derecho, jueces y abogados de interés público liberales y activistas, principalmente orientados a la reforma legal a través de los tribunales.

Los abogados de interés público incluyen a la American Civil Liberties Union, el Legal Defense Fund y las docenas de instituciones más recientes que han surgido con el objeto de litigar casos en nombre de * El autor emplea el término 'liberal' del modo en que se lo utiliza en los Estados Unidos, para identificar a las corrientes progresistas (N. de la T.). 49 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies mujeres, latinos, el medio ambiente, los homosexuales, etcétera. Este grupo también incluye al National Lawyers Guild post años 1960's y la Legal Services Corporationde la misma era.

Los constitucionalistas liberales elaboran argumentos jurídicos en documentos y artículos publicados en revistas con el fin del reconocimiento legal, el desarrollo o la defensa de perspectivas jurídicas liberales. Sus defensores argumentan que estas posiciones son "exigidas" por una interpretación jurídica correcta de los materiales del derecho constitucional, particularmente las cláusulas que garantizan derechos de diversas clases. Una reciente incorporación a esta familia es la del activismo internacional de los derechos humanos, que despliega argumentos jurídicos basados en materiales legales internacionales que reconocen derechos.

La teoría sofisticada (de, por ejemplo, Ronald Dworkin, Bruce Ackerman, Frank Michelman, Martha Minow, Margaret Radin, Drucilla Cornell y Patricia Williams) es el proyecto del entorno (milieu) de intelectuales académicos de elite del derecho preocupados en forma auto-consciente por universalizar los intereses de varios grupos oprimidos o desaventajados.

Estos intelectuales apoyan posiciones liberales específicas que han logrado el reconocimiento jurídico, y que por ello están ya "representadas" en el discurso jurídico en opiniones judiciales (tal vez sólo en disidencias), mediante el recurso de relacionarlas con la filosofía política del momento (la de John Rawls, Richard Rorty, Carol Gilligan, Jürgen Habermas, Jacques Derrida y otros). En los años '80 fueron acompañados por los teóricos centroeuropeos de la "revolución limitada", bajo la bandera de los derechos humanos.

Todos demostraron que la filosofía, algo simultáneamente más elevado, de mayor sofisticación intelectual y también más determinado que los argumentos constitucionales post-realistas basados en los textos, apoya la legalización de las reivindicaciones liberales de los derechos. Finalmente, el discurso popular de los derechos impregna no solamente la cultura política formal sino también prácticamente todo entorno (milieu) en el que se discuta quién debería hacer qué, incluyendo, por ejemplo, la familia, la escuela y la industria del entretenimiento.

La retórica derechos/identidad en particular es la de los organizadores, activistas y voceros de grupos subordinados (negros, mujeres, homosexuales y discapacitados). Ellos afirman la existencia de una identidad; que dada esta identidad existen derechos, y que estos derechos deberían ser reconocidos por el sistema jurídico. Dentro de las facultades de derecho, pero virtualmente en ningún otro lugar, sea en el mundo del derecho o fuera de él, existe una crítica de izquierda/mpm, laxamente identificada con los estudios críticos del derecho (los critical legal studies; cls), de las tres versiones del proyecto liberal. La desaparición del radicalismo.

La intelligentsia de izquierda no estuvo siempre organizada de esta manera. Aunque el proyecto liberal actual tiene su "origen" en los años cincuenta, durante los años '60 esta intelligentsia creció exponencialmente y luego se dividió profunda y repetidamente en discusiones como las de la acción directa versus las estrategias jurídicas, el comunismo revolucionario versus el liberalismo, el nacionalismo negro versus el integracionismo, el feminismo separatista versus el "dormir con el enemigo".

En cada una de estas divisiones, un elemento importante fue la divergencia de actitudes respecto de los derechos y de la retórica de los derechos, asociadas a distintos Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 50 grados de "radicalismo", como lo definíamos en ese momento; esto es, diferentes creencias sobre cuán grandes y posiblemente violentos tendrían que ser los cambios hasta que algo fuera "realmente" diferente. La crítica de los derechos de los radicales políticos tuvo poco que ver con la clase de crítica interna del razonamiento jurídico que cautivó primero a los realistas jurídicos y luego a los crits [N.

de la T.: término empleado por el autor para referirse a los partidarios de los critical legal studies]. De hecho, los radicales de los años '60 se inclinaron hacia una teoría externa, basada en la economía, la raza o el género (considérese a Shulamith Firestone y Eldridge Cleaver). Los radicales de los años '60 también fallaron, fueron vencidos o se auto-destruyeron, como sea que se lo quiera ver. En los años '70 y '80, la intelligentsia de izquierda fue similar a la de principios de los '60, con un pequeño grupo radical marginal y una gigante corriente liberal siempre al borde de ser devorada por el neoconservadurismo, los yuppies y muchas otras corrientes.

Tal vez el cambio más grande respecto a los '50 y principios de los '60 fue que la clase trabajadora masculina y blanca ya no jugó un rol significativo en el pensamiento de izquierda. Los hombres blancos, liberales y radicales se vieron a sí mismos abandonados o traicionados por esa clase, perdieron su fe o nunca se identificaron con ella. Para la mayor parte de los activistas políticos de izquierda, la clase trabajadora de hombres blancos heterosexuales era, en el peor de los casos, el corazón del campo enemigo y, en el mejor, el objeto a ser por necesidad convertido. De la Política de Clase a la Política de Identidad.

Cornel West ofrece en forma cuidada una versión optimista de la situación de la Nueva Izquierda, afirmando que existe un "movimiento progresista amorfo, aún desintegrado pero cobrando unidad, que está emergiendo a lo largo del paisaje norteamericano. Este movimiento carece actualmente del vocabulario moral vital y del liderazgo focalizado que pueda constituirlo y sostenerlo.

Sin embargo, en última instancia estará basado en las actividades actuales de la gente de color, grupos sindicales y ecologistas, mujeres y homosexuales."3 Los diferentes grupos dentro del sector jurídico de la intelligentsia liberal – constitucionalistas liberales, teóricos jurídicos sofisticados y organizadores sociales basados en los derechos/identidad- se han reorganizado o han persistido alrededor del discurso de los derechos, y reinterpretaron exitosamente lo que sucedió en los '60.

Estos grupos recuerdan ese período como un triunfo de los derechos constitucionales –en los movimientos por los derechos civiles, en favor de la mujer y en contra de la guerra- que simboliza los mejores instintos y los verdaderos ideales del pueblo norteamericano, sobre un régimen anterior que representaba una versión reaccionaria o moralmente aletargada de aquellos instintos o ideales. Lo que sucedió, según ellos, fue un triunfo de los intelectuales universalizadores (Martin Luther King, Gandhi), aliados con los abogados de derechos civiles y de los servicios de asistencia jurídica, aliados con los organizadores comunitarios.

Juntos afirmaron, litigaron y luego justificaron los derechos garantizados en la Constitución contra los regímenes legislativos y administrativos que los negaban. 3. Cornel West, The Struggle for America's Soul, New York Times Book Review, 15 Sept. 1991, 13. 51 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies Los derechos se definían usualmente en términos de igualdad, pero igualdad en un sentido especial. No involucraban una demanda por la igualdad en la distribución de los recursos o la riqueza entre las clases sociales, las regiones o comunidades, sino más bien una "igual protección" para los miembros individuales de grupos sociales previamente subordinados.

El énfasis retórico en la identidad y la antidiscriminación representó una nueva y compleja síntesis de las vertientes "nacionalistas" e "integracionistas" en los movimientos de protesta de los negros y las mujeres durante los '60.4 Para los años '70 y los '80 ya no existían "movimientos populares" que efectuaran reclamos por derechos en forma agresiva; no existían tampoco tribunales federales dispuestosainvalidarleyesyregulacionesenelinterésdegruposoprimidos,nielsentimiento de indiscutible corrección filosófica/moral y de ineluctable coherencia de la teoría constitucional de izquierda.

Desde distintos ámbitos dentro de la intelligentsia de izquierda, los vínculos causales entre estos tres déficit fueron vistos de modo diferente. Existían algunas ventajas en esta nueva situación, tanto como obvias desventajas. La intelligentsia de izquierda remanente quedó librada de los radicales que habían hecho sus vidas miserables a lo largo de los '60, y también del complicado problema de la clase trabajadora de hombres blancos. Los liberales de izquierda eran ahora la izquierda.

A veces podían institucionalizarse y desarrollar toda clase de actitudes más o menos opositoras o cooperativas respecto a las corrientes principales, sin preocuparse sobre la horrible dialéctica de "tomar las armas" o "venderse". Y la intelligentsia de izquierda de hecho sobrevivió, con bastante más en términos de números, recursos e ideas que en los años '50 y el comienzo de los '60. Nuevos reclutas, jóvenes post-años '60, continuaron sumándose, especialmente mujeres y reclutas provenientes de grupos minoritarios de las vertientes de la reforma legal y la teoría de la intelligentsia. Para muchos de ellos, los años '60 fueron una Edad de Oro.

Tenían recuerdos personales de esa época, frecuentemente de eventos que habían sido formativos en sus propias vidas. Pero sus memorias estaban filtradas por una conciencia infantil, y había poco en ellas que pudiera entrar en conflicto con la reinterpretación, en términos de derechos, de lo que había sucedido. Su énfasis nostálgico en la importancia de los movimientos populares, omitiendo las divisiones al interior de la izquierda, parecía mucho más plausible que la versión corriente de los '60 como la Edad de la Oscuridad. Es fácil ver las flaquezas de este proyecto en forma retrospectiva.

Pero en 1981, digamos, el año en que Ronald Reagan asumió su cargo, o incluso, aunque apenas, cuando Bill Clinton asumió, era plausible, aun cuando eran tiempos duros para la izquierda. Pienso mucho en sus fortalezas, como proyecto de una intelligentsia, derivadas de la combinación de corrección política (las luchas de grupos oprimidos), corrección jurídica (la Constitución era una ley ejecutable y demandaba de modo autoritativo una reforma liberal masiva) y corrección filosófica (la filosofía moral más sofisticada apoyaba la reforma liberal de izquierda del derecho en nombre de los grupos oprimidos). Guau. La Crítica de los Derechos de los Estudios Críticos del Derecho.

En este contexto, la crítica de los derechos de los cls (Mark Tushnet, Peter Gabel, Frances Olsen y 4. Véase Gary Peller, Race Consciousness, DUKE L. J. 758 (1990). Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 52 yo)5 resultaba perversa. Pero no era perversa por la razón esgrimida por los críticos de los cls de la primera hora, que sólo vieron una de sus vertientes originales, esto es, la crítica marxista de los derechos como algo individualista en vez de comunista, y específicamente la crítica marcusiana de la "tolerancia represiva".

Existe una indiscutible conexión genealógica entre esta vertiente crítica y la práctica comunista de negar la aplicación legal de cualquier derecho contra el estado, en nombre de la verdad revolucionaria de que "las libertades civiles burguesas" eran una mistificación reaccionaria o contrarrevolucionaria. Los primeros críticos de los cls en este frente eran veteranos de las guerras de los años '40 y '50, y luego nuevamente de fines de los '60 y principios de los '70, entre comunistas (y otros marxistas ortodoxos y revolucionarios marxistas-leninistas del tercer mundo) y liberales.

Para estos anti-marxistas (Louis Schwartz), anti-Nuevos Izquierdistas (Phil Johnson, el New Republic), y post o ex-marxistas (Staughton Lynd, Edward Sparer, Michael Tigar), cualquier crítica de los derechos automáticamente olía a estalinismo.6 Pero los crits no eran los activistas radicales del período entre 1965 y 1972 resurgiendo como académicos marxistas para pelear la vieja guerra en un nuevo frente. Aunque preservaban el animus radical contra las corrientes principales del liberalismo, su crítica era perversa no porque fuera estalinista sino porque era modernista.

El movimiento de los crits desarrolló, con muchas dudas y pasos en falso, la misma clase de crítica interna, que conduce a una pérdida de fe, que aplicaba en ese momento al razonamiento jurídico.7 Los teóricos feministas8 y de la critical race theory,9 que retomaron la crítica de la crítica luego de los anti y post-marxistas, vieron esto claramente. Ellos se opusieron no en base al argumento de las tendencias totalitarias sino al argumento de que los derechos realmente existían o debían existir, o a que era desmoralizante criticarlos.

Esta respuesta era plausible porque los derechos jugaron más o menos exactamente el mismo rol en su pensamiento político post-años '60 que el que jugaron en el pensamiento político norteamericano en general. 5. Mark Tushnet, An Essay on Rights, 62 TEXAS L. REV. 1363 (1984); Peter Gabel, The Phenomenology of Rights Consciousness and the Pact of the Withdrawn Selves, 62. TEXAS L. REV. 1563 (1984); Frances Olsen, Statutory Rape: A Feminist Critique of Rights Analysis, 63. TEXAS L. REV. 387 (1984); Duncan Kennedy, Critical Labor Law Theory: A Comment, 4. INDUSTRIAL RELATIONS L. J. 503 (1981); Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, 28. BUFFALO L. REV. 205 (1979). 6.

Louis Schwartz, With Gun and Camera through Darkest CLS Land, 36 STAN. L. REV. 247 (1984); Phillip Johnson, Do You Sincerely Want to Be Radical?, 36 STAN. L. REV. 247 (1984); Staughton Lynd, Communal Rights, 62 TEXAS L. REV. 1417 (1984); Edward Sparer, Fundamental Human Rights, Legal Entitlements, and the Social Struggle: A Friendly Critique of the Critical Legal Studies Movement, 36 STAN. L. REV. 509 (1984); Michael Tigar, The Right of Property and the Law of Theft, 62 TEXAS L. REV. 1443 (1984). 7. Véase Duncan Kennedy, A CRITIQUE OF ADJUDICATION [FIN DE SIÈCLE] (Harv. Univ. Press 1997), pt. 3. 8. Martha Minow, Interpreting Rights: An Essay for Robert Cover, 96 YALE L. J.

1860 (1987); Elizabeth Schneider, The Dialectic of Rights and Politics: Perspectives from the Women's Movement, 61 NEW YORK UNIV. L. REV. 589 (1986). 9. Patricia Williams, THE ALCHEMY OF RACE AND RIGHTS (Harv. Univ. Press 1991); Richard Delgado, The Ethereal Scholar: Does Critical Legal Studies Have What Minorities Want?, 22 HARV. CIV. RIGHTS. - CIV. LIB. REV. 301 (1987); Kimberlé Crenshaw, Race, Reform and Retrenchment: Transformation and Legitimation in Antidiscrimination Law, 101 HARV. L. REV. 1331 (1988).

53 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies Los Derechos en el Discurso Político Norteamericano Los derechos juegan un rol central en el estilo norteamericano del discurso político. El rol es inteligible sólo como parte de la estructura general de ese discurso particular. Una presuposición de este discurso es que hay una distinción crucial entre los "juicios de valor", que son una cuestión de preferencia, subjetividad, lo arbitrario, lo "filosófico"; y los "juicios fácticos" o científicos, objetivos o empíricos. Los Derechos Median entre los Juicios Fácticos y Valorativos. Los valores son supuestamente subjetivos, mientras que los hechos son objetivos.

Se sigue de esto que el estatus de toda clase de afirmación normativa, incluyendo las afirmaciones morales o utilitaristas, es inseguro. Convencionalmente se entiende que las afirmaciones en cuanto a que algo está "bien" o "mal", o que una regla va a "promover el bienestar general," están en el lado subjetivo de esta división, son tanto una cuestión de juicio valorativo que por fuerza tienenqueserarbitrarias,yporellosonresueltasdelmejormodomedianteelvotomayoritario.

Aunque hay muchas maneras de describir o entender la naturaleza de los derechos, me parecequeeneldiscursopolíticonorteamericanotodasellaspresuponenunadistinciónbásica entre argumentos basados en los derechos y otras clases de argumentos normativos. El punto deapelaraunderecho,larazónparahacerlo,esqueélnopuedeserreducidoaunmero"juicio de valor" respecto a que un resultado es mejor que otro. Pero es posible formular argumentos basados en los derechos sobre cuestiones que caen fuera del dominio comúnmente entendido como fáctico, esto es, sobre cuestiones políticas o de política pública respecto de cómo debe actuar el gobierno.

En otras palabras, los derechos son mediadores entre el dominio de los juicios de valor puros y el dominio de los juicios fácticos. La palabra "mediación" significa aquí que el razonamiento basado en los derechos se concibe como teniendo propiedades de ambos lados de la división: "valor" como en los juicios de valor, pero "razonamiento" como en "lógica", con la posibilidad de corrección. El razonamiento basado en los derechos, en suma, te permite tener razón respecto a tus juicios de valor, en vez de simplemente tener "preferencias", como en "prefiero el chocolate al helado de crema." La mediación resulta posible porque se entiende que los derechos tienen dos propiedades cruciales.

Primero, son "universales", en el sentido de que se derivan de necesidades, valores o preferencias que toda persona comparte o debería compartir. Por esta razón, todo el mundo acepta o debería aceptar que son deseables. Este es el primer aspecto de los derechos como mediadores: se derivan de valores pero no son arbitrarios ni subjetivos, pues son universales. Segundo, son "factoides", en el sentido de que una vez que reconoces la existencia del derecho, luego tienes que aceptar que su observancia exige x, y y z. Todo el mundo reconoce que la afirmación "debes ser bueno" es demasiado vaga para ayudar a resolver conflictos concretos, aun a pesar de que es universal.

Pero una vez que hemos derivado un derecho de necesidades o valores universales, se entiende que es posible tener una discusión relativamente objetiva, racional y precisa sobre cómo este derecho debe ser instrumentado en reglas legales o sociales. Estas dos partes son igualmente importantes. No es bueno ser un creyente en los derechos humanos si tienes que reconocer que su aplicación o definición práctica no es Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 54 más una cuestión de "razón" -como algo distinto a "valores"- que, por ejemplo, la creencia en la maternidad y la tarta de manzanas.* Si ellos no son tanto universales como factoides, te dejan en el dominio de la subjetividad.

El proyecto de identificar y luego definir las implicancias de los derechos es por ello una parte del proyecto general de la racionalidad social. Como tal, el proyecto de los derechos es parte de la misma familia que el de identificar y definir en la práctica un método judicial basado en la fidelidad interpretativa, en vez de una mera preferencia legislativa. Más aun, dado que convencionalmente se entiende que tanto en el derecho y el razonamiento jurídico como en el discurso popular y la filosofía política los derechos son entidades que existen, los dos proyectos están yuxtapuestos. Pero no son el mismo proyecto.

Podríamos pensar que las teorías existentes sobre el razonamiento jurídico no logran evitar el defecto de las meras preferencias pero que las teorías sobre los derechos tienen éxito, y viceversa. Esta posibilidad es real porque el discurso político norteamericano presupone que los derechos existen tanto fuera como dentro del sistema jurídico. Derechos Internos y Externos.

Los derechos ocupan un estatus ambiguo en el discurso jurídico, porque ellos pueden ser tanto reglas como razones para las reglas.10 "El Congreso no dictará ninguna ley restringiendo la libertad de expresión" es una regla incorporada al sistema jurídico, pero "proteger la libertad de expresión" es una razón para adoptar una regla, o para escoger una interpretación de una regla sobre otra. En este segundo uso, se entiende que el derecho es algo que está afuera del -y que preexiste al- razonamiento jurídico. El derecho externo es algo que una persona tiene aun si el ordenamiento jurídico no lo reconoce o incluso si su "ejercicio" es ilegal.

"Tengo el derecho de involucrarme en un intercambio homosexual, aun si ello está prohibido por leyes sobre la sodomía en todos los gobiernos del universo." O "la esclavitud desconoce el derecho a la libertad personal, que existe por encima y a pesar de las regulaciones legales de los estados esclavistas." La Constitución y las leyes federales y estaduales legalizan algunos derechos externos muy abstractos, como el derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda o a la propiedaddelaEnmiendaCatorce.Elderechopositivotambiénlegalizaotrosderechosmenos abstractos, que se entiende que derivan de derechos externos más abstractos pero no implementados o no incorporados a los textos.

Por ejemplo, en el siglo diecinueve, la Corte Supremainterpretólaprohibiciónconstitucionaldelosestadosdeincumplirconlasobligaciones que surgen de los contratos públicos como la protección jurídica de una especie de la categoría más general, pero no incorporada a los textos, de los derechos adquiridos. En ocasiones, los tribunales norteamericanos también han sostenido que la Constitución protege derechos fundamentales aun cuando no los promulgue explícitamente como derecho (law).

En distintos momentos del siglo diecinueve, los tribunales hicieron esto de un modo más bien atrevido, afirmando que la protección de derechos externos no establecidos en la Constitución tenía que ser inferida de la "naturaleza de los gobiernos libres." En el siglo veinte, la Corte Suprema se ha visto protegiendo un derecho externo no enumerado * Alusión a frase empleada por el revolucionario negro de los años '60 H. Rap Brown ("la violencia es tan norteamericana como la maternidad y la tarta de manzanas") (N. de la T.). 10. Kennedy, A CRITIQUE OF ADJUDICATION, 135-40.

55 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies a la privacidad, cuyo estatus constitucional (legal) fue inferido por la Corte a partir de una variedad de cláusulas más específicas (por ejemplo, la protección de la Cuarta Enmienda contra requisas y allanamientos irrazonables). En la teoría política liberal clásica había una manera simple de entender todo esto: los "derechos naturales" existían, y Nosotros el Pueblo los incorporamos al derecho. Luego de ser incorporados, ellos tenían dos existencias: eran todavía naturales, pues existían independientemente de cualquier régimen jurídico, pero también eran legales.

La tarea de los tribunales podía ser entendida como un trabajo de traducción: traducir el concepto o entidad natural preexistente a reglas legales particulares examinando sus implicancias en la práctica. Aunque el lenguaje de los derechos naturales está fuera de moda, aún es cierto que la teoría liberal considera que una parte del sistema de reglas legales desarrolla la función de proteger los derechos externos -cuya "existencia" no depende de un acto de aprobación legal- contra invasiones provenientes de actos de violencia privada y pública.

No necesitamos, por el momento, analizar las distintas maneras en las que la gente lega o los especialistas entienden el modo de existencia de estos derechos extra-legales o externos. El punto importante es que la traducción judicial (o, para el caso, legislativa o administrativa) de lo externo a los materiales legales es todavía un elemento crucial en el entendimiento liberal de un buen orden político.

De este modo, podemos distinguir tres tipos de argumentos basados en los derechos: el argumento estrictamente externo, sobre lo que la existencia de algún/os derecho/s exige que el gobierno (o una persona privada) haga o deje de hacer; el argumento estrictamente interno, sobre lo que el deber de fidelidad interpretativa exige al juez hacer con un cuerpo de materiales que incluye derechos, entendidos como reglas incorporadas en forma positiva al sistema jurídico; y la forma característica del derecho constitucional (y de algunos argumentos de derecho privado también), según la cual quien articula el argumento está en la frontera entre lo interno y lo externo, interpretando un derecho externo existente que ya ha sido traducido al derecho positivo.

Los derechos constitucionales están a caballo. Son tanto derechos legales insertos en y moldeados por la práctica argumentativa jurídica (las reglas legales) como entidades que "existen" antes que -y fuera de- la Constitución. Por esta razón, un argumento de derecho constitucional media no sólo entre juicios fácticos y valorativos, sino también entre argumentos jurídicos (bajo un deber de fidelidad interpretativa) y argumentos legislativos (una apelación a los valores políticos de la comunidad). Una vez más, la palabra "mediación" significa que esta forma de argumento participa de las características de ambos costados de la dicotomía.

De un lado, el argumento de los derechos constitucionales es jurídico, porque está basado en una de las reglas adoptadas por el sistema jurídico (por ejemplo, la Primera Enmienda); del otro, es normativo o político, porque está formulado como una aserción sobre el modo en que un derecho externo debe ser traducido al orden legal.

Los abogados y jueces que formulan argumentos de derecho constitucional explotan tanto la noción de que el proceso de adjudicación se lleva a cabo de acuerdo con un método jurídico de fidelidad interpretativa altamente determinado y específico, como la noción de que el derecho externo es una entidad universal y factoide a partir de cuya existencia podemos Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 56 hacer fuertes inferencias. Su objetivo es lograr que la aparente objetividad de la teoría de los derechos ensamble perfectamente con la aparente objetividad del método judicial.

Desde finales del siglo dieciocho ha existido una meta-discusión en derecho constitucional sobre el rol apropiado de los derechos externos no incorporados al derecho.11 Los críticos del razonamiento judicial basado en los derechos externos no incorporados han insistido en que existe una clara diferencia entre estar afuera y estar adentro, y en que los jueces deberían ocuparse sólo de los internos. Los derechos externos no "existen" realmente; aun cuando existieran, están demasiado abiertos a la controversia ideológica; aun si existieran y fueran claros, no son "derecho".

Los críticos de una posición "estrictamente positivista" sostienen la otra cara de la moneda: que la apelación a los derechos externos puede y debe resolver lagunas, conflictos y ambigüedades que surgen cuando el juez intenta ignorar las fuentes normativas del derecho, y así. En otras palabras, los positivistas celebran el método judicial y denigran la teoría de los derechos, mientras que los interpretativistas hacen lo opuesto. Esta discusión permanece al margen.

La mayor parte del tiempo, las intelligentsias ideológicas que emplean argumentos constitucionales confrontan entre sí en la zona intermedia; en esta zona, ambos bandos reivindican derechos constitucionales incorporados y la objetividad del método judicial. Los Derechos en los Proyectos de Universalización de las Intelligentsias Ideológicas Los derechos son un elemento clave en los proyectos de universalización de las intelligentsias ideológicas de todo tipo. Un proyecto de universalización toma una interpretación de los intereses de algún grupo -menor a toda la comunidad-, y afirma que ellos se corresponden con los intereses o ideales de toda la comunidad política.

El interés de una persona homosexual en la legalización del intercambio homosexual es releído como el derecho a la autonomía sexual, por ejemplo. El derecho media aquí entre los intereses del grupo y los intereses del todo. Cuando los grupos están en proceso de formación, y están comenzando a verse a sí mismos como compartiendo algo en común -una identidad positiva en vez de negativa-, el lenguaje de los derechos ofrece un vehículo flexible para formular intereses y demandas.

Existe aquí un paradigma disponible: un grupo basado en una identidad, de la cual inferimos un derecho a hacer cosas que lo identifiquen/definan; un derecho al apoyo del gobierno del mismo tipo del que gozan otros grupos identitarios, y una protección contra diversas clases de acción pública y privada adversa (un derecho contra la discriminación).

Si logran insertarse en este esquema, nuevos grupos pueden ingresar al discurso de la política norteamericana con la expectativa de ser al menos comprendidos.12 Una vez que los intereses del grupo han sido asimilados a los intereses de todo el cuerpo político al ser reformulados como derechos, el carácter factoide de los derechos permite que el grupo formule sus demandas como reclamos basados en la razón y no en meras preferencias. Dado que tú estás o deberías estar de acuerdo en que todo el mundo 11. Véase Calder v. Bull, 3 U.S. (3 Dall.) 386 (1798), y Loan Assoc. v. Topeka, 87 U.S. (20 Wall.) 655 (1875). 12.

Minow, Interpreting Rights; Schneider, The Dialectic of Rights and Politics; Gabel, Phenomenology. 57 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies tiene este derecho universal, y que el razonamiento a partir de este derecho conduce de modo ineludible a estas reglas particulares, se sigue que, si no aceptas el resto, eres un mentiroso o un tonto. Negar la validez de estas reglas particulares te hace estar equivocado, y no ser simplemente egoísta y poderoso. Esta idea Liberal general está disponible para todos.

En otras palabras, tanto las intelligentsias liberales como las conservadoras afirman que los intereses de grupo que representan deberían ser reconocidos por el derecho, al sostener que tal reconocimiento sería la instrumentación práctica de un conjunto de derechos externos. Las reglas legales propuestas no son "partidistas", sino que representan creencias y compromisos políticos que trascienden la división izquierda/derecha. Para muchos conservadores, el control del monto de los alquileres es inconstitucional.

De igual modo, la intelligentsia liberal sostiene que su programa es simplemente la reivindicación de derechos externos, incorporados a la Constitución, en contra de su defectuosa traducción a través de decisiones legislativas, administrativas o judiciales equivocadas. Sostuve antes que sólo desde los años '70 la izquierda comenzó a recurrir en general a los derechos como su principal argumento para universalizar sus posiciones.

Antes de los '70, siempre habían existido agudas controversias entre marxistas completamente hostiles a la formulación de los derechos, planificadores socialdemócratas progresistas con un proyecto de universalización -basado en el ahorro derivado de la eliminación de mercados improductivos y caóticos-, y libertarios cívicos. Paralaintelligentsia ideológicaconservadora,laalternativaalosderechoseslaeficiencia.

Un argumento de eficiencia tiene varias de las propias características mediadoras de un argumento basado en los derechos: es un juicio de valor universal (¿quién puede oponerse a lograr que todos estén mejor de acuerdo a su propia interpretación de qué es estar mejor?) y factoide (los argumentos basados en la eficiencia no significan nada si no son técnicos, y están supuestamente basados en la observación empírica). Pero mientras esta alternativa todavía existe para los conservadores, ahora los derechos soportan el mayor peso de la universalización para ambos bandos. Las Inversiones Paralelas de las Intelligentsias Ideológicas en el Razonamiento Jurídico y el Discurso de los Derechos.

La noción de un "efecto empoderador"13 [empowerment effect] es útil para comprender la inversión de las intelligentsias liberal y conservadora en la idea general de un método judicial generador de resultados "legalmente correctos", y también para entender su inversión más específica en el control judicial de constitucionalidad de las leyes.

Parece plausible (al menos para mí) que las intelligentsias políticas norteamericanas de izquierda y derecha se fortalecen frente a las mayorías legislativas mediante sendas fantasías constitucionales: la creencia de que las interpretaciones judiciales correctas de la Constitución convierten en ilegales los programas de sus opositores, apoyan una versión moderada de sus propios programas y controlan las tendencias peligrosas de las masas. La gente quiere con intensidad que aquello en lo que cree -sea lo que fuere- sea validado por el 13. Kennedy, A CRITIQUE OF ADJUDICATION, 224-35. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 58 maná* del Juez.

Asimismo, la corrección jurídica es un arma tanto de la izquierda como de la derecha, de manera que ninguno de los dos sectores debería verlo como "en su favor". Finalmente, los privilegios de las intelligentsias no parecen depender de un modo profundo de la creencia en el carácter apolítico del método judicial. Existe un paralelo claro entre el rol del método judicial y el rol de los derechos. El doble efecto mediador de los derechos, entre hechos y valores y entre derecho y política, permite a ambos bandos sentir que están acertados en sus argumentos basados en los derechos, de la misma manera en que pueden estarlo respecto a sus argumentos técnicos jurídicos.

Ambos bandos reivindican una historia completa de triunfos sobre el otro sector bajo la bandera de los derechos. Cada uno reconoce que el otro posee cierto territorio, pero interpreta esto como una manipulación del razonamiento jurídico, o como un razonamiento jurídico erróneo, dirigido a arribar a conclusiones que violan derechos externos. Para ambos, los derechos son cruciales tanto para la seguridad contramayoritaria como para la reforma contramayoritaria. La creencia social general en los derechos, como la creencia paralela en el razonamiento jurídico, fortalece a las intelligentsias que ya no creen (o nunca creyeron) que representan la "voluntad del pueblo".

Para la izquierda en particular, el movimiento en favor de la retórica de los derechos significó el abandono de cualquier pretensión de representar a una clase trabajadora (de hombres blancos) muy numerosa contra una "burguesía" que por definición era una pequeña minoría en constante detracción. Un paralelismo final exhibe que la prédica de los derechos es, como el razonamiento jurídico,undiscurso-unamaneradehablarsobreloquedebehacersequeincluyeunvocabulario y un juego completo de presuposiciones sobre la realidad-. Ambos presuponen sobre sí mismos ser discursos basados en la necesidad y racionales (es decir, opuestos a las meras preferencias).

Y es por ello posible participar de ambos cínicamente o con mala fe. El cinismo significa utilizar la prédica de los derechos (o del razonamiento jurídico) como no otra cosa que un modo de formular demandas. Las demandas pueden ser "justas", en el sentido de que uno cree firmemente que "deben" ser concedidas, pero el cínico no cree que el lenguaje específico de los derechos agregue algo al lenguaje de la moral o la utilidad.

Cuando uno atribuye el éxito de un argumento articulado en el lenguaje de los derechos a la creencia de buena fe de otra persona en las presuposiciones del discurso, uno ve al otro como equivocado, como habiendo coincidido por una mala razón, con independencia del disfrute por el éxito de una buena afirmación. La mala fe, tanto aquí como en el caso del razonamiento jurídico, implica simultáneamente afirmar y rechazar, respecto de uno mismo, la racionalidad presupuesta del discurso y de la demanda particular articulada en sus términos.

Significa ser consciente de la crítica de todo el intento, sintiendo el carácter cambiante de la arena bajo los pies pero continuando adelante "como si" todo estuviera bien. * Al emplear la expresión "maná", el autor hace aquí referencia al concepto utilizado por algunas culturas en relación con el poder espiritual que emana de ciertas personas con autoridad, como el jefe de una tribu, así como de ciertos objetos o animales (en este sentido, el concepto debe ser distinguido de aquel descripto por la Biblia al referirse al alimento caído del cielo durante el Éxodo hebreo) (N. de la T.).

59 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies La mala fe puede ser una condición estable, como argumenté de modo extenso en otro lugar para el caso del razonamiento jurídico.14 O puede volverse inestable, terminando en una pérdida de fe o en una renovada buena fe. La Pérdida de Fe en el Razonamiento Jurídico Perder tu fe en la razón judicial significa experimentar la argumentación jurídica como "mera retórica" (pero no como "errónea" o "sin sentido").

La experiencia de la manipulación comienza a verse en todas partes, y parece obvio que cualquiera sea el factor que decide el resultado, no es la aplicación correcta de un razonamiento jurídico bajo el deber de fidelidad interpretativa a los materiales. Esto no significa que el razonamiento jurídico nunca produzca un cierre. Puede hacerlo, pero cuando ello sucede, experimentar este hecho no implica, para una persona que ha perdido la fe, que dicho cierre estuviera basado en algo que está "ahí afuera", algo a lo que el razonamiento jurídico hiciera referencia. Simplemente fue una experiencia, y podría haber terminado de otro modo (si uno hubiese seguido otra línea de trabajo, por ejemplo).

En cuanto a los intentos por demostrar de modo abstracto que el razonamiento jurídico produce o puede producir un cierre, los ejemplos existentes dentro del derecho parecen abiertos tanto a la crítica interna como a una crítica de parcialidad por ignorar argumentos igualmente sólidos del otro lado. El crítico minimalista post-fe no sostiene que "no pueda hacerse", sino solamente que "no parece que se haya hecho aún, y no creo que eso ocurra". La pérdida de fe es una pérdida, una ausencia: "alguna vez creí que los materiales y los procesos producían un resultado, pero ahora siento que el proceso es algo que yo hago a los materiales para que produzcan el resultado que quiero.

A veces funciona y a veces no; esto es,avecesobtengoelresultadoquequieroyavecesno".Lapérdidadefeesunaconsecuencia posible de la tensión o disonancia cognitiva representada por la mala fe. Uno abandona la estrategia de la negación del elemento ideológico, subjetivo, político o simplemente fortuito en el razonamiento jurídico. Uno abandona la convención según la cual los resultados son la consecuencia de la "mera" observancia del deber de fidelidad interpretativa. La pérdida de fe en el razonamiento jurídico es la amplia generalización de un proceso que ha avanzado de modo continuo respecto de los elementos del pensamiento jurídico al menos desde la crítica de Jeremy Bentham a Blackstone.

Dos ejemplos de esto son la gradual pérdida de fe en los procesos formularios del common law y en las operaciones jurídicas de "implicancia", características de los siglos dieciocho y diecinueve. Cuando la fe se va, la gente sostiene cosas como la afirmación de Holmes: "[s]iempre puedes implicar una condición. La cuestión es por qué lo haces".15 O escribe cosas como "se gastó mucho trabajo e ingenuidad en el intento por encontrar algún criterio general para lo que es jurídicamente correcto o incorrecto, alguna base general de responsabilidad legal. Pero es en vano; no existe ninguna."16 14. Ibíd., 191-212. 15. Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law", en COLLECTED LEGAL PAPERS (William S.

Hein, 1985), 181. 16. Henry Terry, Legal Duties and Rights, 12 Yale L. J. 185 (1903). Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 60 La pérdida de fe en el razonamiento jurídico tiene una analogía cercana con uno de los varios modos en que se puede experimentar la pérdida de fe en Dios. La situación del ateo que cree que él o ella, o la "ciencia", ha refutado la existencia de Dios es análoga a la del maximalista que cree que la teoría crítica postmoderna ha probado la indeterminación del razonamiento jurídico. El otro tipo de maximalista es como el católico que se convierte en protestante, rechazando la autoridad pero conservando el apego a una teología.

La pérdida de fe, en contraste, no es ni una teoría ni la consecuencia de una teoría. Piensoquemifeinicialenelrazonamientojurídicoeracomolareligióndelosintelectuales del siglo dieciocho, que creían que existían buenas razones racionales para pensar que había un Dios; que la existencia de un Dios justificaba toda clase de visiones esperanzadas sobre el mundo, y que la creencia popular en Dios tenía consecuencias sociales enormemente beneficiosas. Pero también tenían experiencias confirmatorias que eran fenomenológicamente diferentes de la experiencia de la demostración racional.

Estos intelectuales se involucraron en el trabajo de criticar las demostraciones racionales existentes y en el de construir unas nuevas, sin ninguna sensación de que su fe estaba en riesgo. Tenían experiencias ocasionales de duda sin ninguna pérdida de interés o compromiso en la empresa de la demostración racional (éste soy yo en primer año de derecho). La pérdida de fe significó que una mañana en el siglo diecinueve despertaran y se dieran cuenta de que habían "dejado de creer". No fue que alguien les hubiera probado que Dios no existía. No encontraron convincente ninguna de las demostraciones racionales disponibles de esta proposición.

Tampoco decidieron que era imposible probar que Dios existía. Simplemente no encontraron convincente ninguna de las pruebas existentes. Ellos pueden incluso haber continuado teniendo experiencias como aquellas que alguna vez interpretaron como una indicación de lo divino. Pero de alguna manera la combinación –el proceso de la crítica y la reconstrucción de las demostraciones racionales, junto con el proceso de duda y reafirmación- había "terminado mal".

Ya no importaba que un trabajo más profundo pudiera resolver la cuestión en términos racionales; que la idea de un mundo sin Dios fuera profundamente deprimente; que pudieran perder sus trabajos en el clero si alguien descubría lo que realmente sentían; o que una pérdida generalizada de la fe en Dios amenazara con producir toda clase de consecuencias sociales terribles. Ni siquiera importaba que gente mucho más inteligente que ellos estuviera ofreciendo demostraciones racionales que ellos no habían refutado y que quizá no estarían en condiciones de refutar cuando lo intentaran. Estas personas estaban en una nueva posición. No era ni una posición de certeza ni una de incertidumbre.

No era certeza porque ninguna demostración racional que pudiera inducir a la certeza había funcionado. No era duda porque la única posibilidad que quedaba era una sorpresa: alguien podía llegar y probar que Dios existía o no existía, y todos hubieran tenido que ajustarse a ese nuevo desarrollo. Mientras tanto, no existía un estado subjetivo de cuestionamiento, una interrogación acerca del mundo. La cuestión estaba "concluida", o "estacionada". Ellos eran post-Dios. Dije antes que la pérdida de fe no es ni una teoría ni el resultado de una teoría. Es un evento que puede o no suceder como consecuencia de la crítica.

Por ejemplo, en el segundo semestre de mi primer año en la facultad de derecho, estaba trabajando con un 61 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies comentario a un caso para una revista jurídica. En el almuerzo con un editor estudiante de segundo año, expuse en forma elocuente las implicancias doctrinales de un parágrafo en la opinión mayoritaria del presidente de la Corte Suprema Earl Warren que representaba, según creía, un cambio importante en la teoría de la Corte respecto a la Primera Enmienda. El editor me miró con preocupación y dijo, "creo que te estás tomando el lenguaje un poco demasiado en serio". Me sonrojé.

De pronto (de forma inesperada, de repente) me pareció obvio que las expresiones que había estado analizando eran más informales, más un giro retórico, menos "reales", de lo que había estado pensando. Ninguna opinión judicial desde ese momento me pareció igual que antes de esta experiencia. Trabajando para un estudio durante el verano de mi segundo año, preparé un reporte sosteniendo que la adquisición hostil* de la empresa de nuestro cliente –en ese momento una amenaza- violaría las leyes antimonopolio.Yo era un defensor ferviente de la regulación antimonopolio y "creía en" mi argumento.

Los abogados del caso me dejaron ir con ellos cuando visitaron el Departamento de Justicia para exhortar a la División Antimonopolio a que interviniera. De vuelta en New York, en el ascensor subiendo a la oficina, nos encontramos con otro abogado que nos dijo que una nueva oferta había persuadido a nuestro cliente de aceptar la fusión. El abogado principal del caso me dijo: "conoces el argumento tan bien que debería resultarte simple darlo vuelta." Algo en mi rostro hizo que el abogado cambiara su tono jocoso por un gesto reflexivo. "Pensándolo bien, conseguiremos a alguien más para que lo haga", dijo, y me palmeó en el brazo. ¡Oh, la juventud!

Ninguno de los incidentes "probó" nada, y en cada uno de los casos la persona que dijo algo que me perturbó estaba tratando, amablemente, de inducirme a la mala fe, no a la falta de fe. Si no hubiera ocurrido en ese momento habría pasado en alguna otra oportunidad. Aunque es no-racional, un "salto" para atrás más que una "consecuencia" de la crítica, la pérdida de fe no es en absoluto similar a un evento completamente azaroso. Nos resulta familiar la idea de que la crítica puede "socavar" o "debilitar" la fe, preparando sin determinar el momento en que ella se pierde. Y la pérdida a veces procede como una metáfora (¿o es metonimia?) en la poesía.

La pérdida de fe puede parecer "contagiarse" como una enfermedad, o "expandirse" como un incendio forestal. En la próxima sección describo la relación estructural entre la crítica del razonamiento jurídico y la crítica de los derechos. La idea no es explicar sino más bien describir el contexto dentro del cual se dio la migración de la pérdida de fe de un dominio a otro. La Crítica de los Derechos Este apartado describe una serie de contextos que llevan a la pérdida de fe en los derechos, dispuestos como una suerte de ruta para el progreso del virus.

Comienzo con el rol de los derechos "dentro" del razonamiento jurídico, esto es, con la manera en que los jueces discuten sobre la definición y la elaboración de derechos que están claramente reconocidos por el derecho positivo. Las dudas sobre este proceso sugieren dudas sobre los derechos constitucionales que están "a caballo" entre lo interno y lo externo. Y esto * Una adquisición o "takeover" hostil se configura cuando se logra el control de una empresa en contra de la voluntad de su dirección (N. de la T.).

Revista Jurídica de la Universidad de Palermo 62 lleva a su vez a dudar sobre el discurso popular de los derechos y los proyectos sofisticados de reconstrucción en la filosofía política. Cierro el apartado con un intento de eliminar algunos frecuentes malos entendidos sobre la naturaleza y las implicancias de la crítica de los derechos. De la Crítica del Razonamiento Jurídico a la Crítica de los Derechos Constitucionales El punto de mayor contacto entre el razonamiento jurídico y la prédica de los derechos se da cuando los abogados razonan sobre derechos internos.

Esta práctica es importante para el discurso de los derechos porque a través de ella los derechos externos son "traducidos" al ordenamiento jurídico. Como vimos en la última parte, esta traducción es una parte crucial del programa Liberal para una buena sociedad. Un fracaso en el proceso de traducción –digamos, una pérdida de fe en la posibilidad de hacerlo conservando al mismo tiempo la doble mediación entre juicios fácticos y de valor, y entre el discurso jurídico y político- sería un fracaso para la teoría Liberal.

Pero también podría traer (ya ha traído) otro peligro: las dudas sobre la coherencia del razonamiento jurídico de los derechos del lado cortante, por decirlo así, del continuo de los derechos, amenaza con expandirse "para atrás" hacia los derechos constitucionales, que están "a caballo," y por ende hacia los derechos completamente externos. Es justamente una expansión semejante lo que voy a sugerir aquí. Los Derechos Legales en el Razonamiento Jurídico. La crítica del razonamiento jurídico opera al nivel de los argumentos basados en los derechos internos del mismo modo que opera en general. No niega que "tenga sentido" hablar de derechos legales.

Para el juez, que está bajo el deber de fidelidad interpretativa, las reglas legales formuladas en el lenguaje de los derechos son parte del cuerpo de materiales que lo "constriñen", o que él transforma a través del trabajo jurídico. Las apelaciones a los derechos legales, sean derechos constitucionales o simplemente derechos mundanos del common law, influencian el curso de una decisión, como sucede con las apelaciones a las reglas legales que no están formuladas en términos de derechos (como las reglas sobre las relaciones interestatales), y a los precedentes o a las políticas públicas (por ejemplo, la seguridad de las transacciones).

La apelación a una regla expresada en la forma de un derecho, o a un valor que se entiende que está representado por un derecho, puede producir la experiencia de cierre: dada la existencia de este derecho legalizado, no se te ocurre ninguna buena razón según la cual la parte demandante debería ganar el caso.

Los participantes en conflictos de grupo ideologizados formulan sus demandas en el lenguajedelosderechosyluegointentanqueciertosderechosparticularesresultenlegalizados (adoptados por una legislatura, promulgados por una agencia administrativa o incorporados por medio del derecho judicial), tanto a un nivel particular (los derechos Miranda*) cuanto a * El autor se refiere al caso Miranda v.

Arizona (1966), en el que –entre otras cosas- la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que los sospechosos de haber cometido un delito tienen derecho a que, al momento de su detención, la policía les haga saber que cuentan con ciertos derechos (a permanecer en silencio, a contar con la asistencia de un abogado, a ser advertidos de que sus declaraciones pueden ser usadas en su contra, etc.) (N. de la T.). 63 La Crítica de los Derechos en los Critical Legal Studies un nivel más abstracto (la Enmienda sobre la Igualdad de Derechos –Equal Rights Amendment-**).

Si tienen éxito, "existirá un derecho a contar con un abogado durante los interrogatorios policiales", lo que quiere decir que existirá una regla legal que exige proveer la asistencia de un abogado, una regla que ejerce influencia sobre prácticas del mundo real como lo hacen otras reglas del sistema. Al redactar un reglamento para cooperativas, tiene sentido contemplar los "derechos" de los cooperadores, de la cooperativa de viviendas, y así. Aunque los argumentos basados en derechos tienen significado y efecto en el discurso jurídico, resulta claro que están abiertos al mismo análisis sobre la textura abierta o la indeterminación que los argumentos jurídicos en general.

El punto crucial de la crítica de los derechos legales reside en que, en el proceso de perseguir el proyecto general de la izquierda de mostrar el carácter manipulable del razonamiento jurídico, la crítica arrasó con la distinción entre argumentos basados en derechos y argumentos de política pública en general. Hizo esto de dos modos diferentes. Primero, cuando el derecho reivindicado que se emplea en el argumento es visto como una regla legal, como una prescripción positiva que debe ser interpretada (el derecho a un abogado durante el interrogatorio policial), entonces lo interpretamos empleando toda la gama disponible de argumentos de política pública.

Sea lo que fuere que el derecho "es", ello lo es como una función del procedimiento abierto del debate jurídico. Segundo, cuando se apela a un derecho como razón para adoptar una regla (proteger la libertad de expresión, asegurar los derechos del propietario), la crítica interna minimalista reduce el razonamiento jurídico de los derechos al razonamiento sobre política pública, mostrando que es necesario balancear el derecho afirmado por una de las partes con el reivindicado por la otra (proteger el derecho a un ambiente de trabajo libre de abusos, los derechos de los inquilinos).

De acuerdo a esta crítica, lo que determina este balance no es una cadena de razonamientos a partir de un derecho o incluso de dos derechos, sino un tercer procedimiento, que de hecho implica tener en cuenta argumentos de textura abierta basados en la moral, el bienestar social, las expectativas, la competencia institucional y el nivel de complejidad en la aplicación. Ninguno de estos factores impide el fenómeno de cierre o la objetividad aparente de la interpretación de la regla. Simplemente socava su base racional. Los Argumentos Jurídicos sobre Derechos que son Reglas Legales se Reducen a Argumentos de Política Pública. Los jueces que…