Delitos contra la Administración Pública: Peculado, Concusión y Cohecho

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA PECULADO CULPOSO. ART. 400 DEL C.P. Los bienes del Estado pueden resultar afectados no solamente por acciones dolosas, sino por la infracción al deber objetivo de cuidado. I.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES. Los elementos estructurales son iguales a los de las demás especies de peculado, aunque varía la conducta, referida a la imputación subjetiva. A nivel del tipo objetivo, debe acreditarse no solo que se produjo un resultado, sino que el mismo fue la materialización de la infracción al deber objetivo de cuidado (2ª parte inc. 1º, art. 9º y Ia parte art. 23 C.P. 2000).

Los tipos imprudentes en la versión mayoritaria de los delitos culposos no tienen tipo subjetivo. Lo anterior se deriva de lo dispuesto en los artículos 34, numeral 2º de la ley 734 de 2002, y 23 segunda parte del C.P. En estos lo importante es la violación del deber objetivo de cuidado y la relación de determinación. La contratación se constituye un medio de despilfarro. La ley 80 de 1993 señala los deberes mínimos de los servidores públicos que administren bienes del Estado.

Cuando los bienes se extravíen, pierdan o dañen a propósito de las etapas pre, contra y postcontractual por falta de la observancia del deber objetivo de cuidado señalado en las normas se ha dado cumplimiento al tipo penal. Pej. Cuando se invierten dineros en entidades o corporaciones de ahorro sin la prudencia o precaución necesarias par mantenerse dentro del márgen de riesgo que toda actividad financiera comporta. Se deben analizar las condiciones mínimas de seguridad para lograr la inversión. Se deben hacer entonces estudios de viabilidad. El extravío supone la desaparición del bien sin posibilidad de recuperación.

La pérdida implica, la desaparicion del bien por destrucción, mutación de la naturaleza, o incluso por la apropiación de un tercero. Son muchos los casos en los cuales se puede apreciar dicha conducta. El inadecuado manejo de las materias primas agrículoas que genera detrimento del mismo. Grandes sumas depositadas a riesgo. Los bienes del Estado cumplen una función social, ya que de los mismos dependen sectores como la salud, educación, seguridad social y las obras en general de gran infraestructura.

Pero quizá la mas importante corrresponde a la inversión social, ya que implica el manerjo de recursos a corto, mediano y largo plazo, de cuya correcta inversión dependerán las pensiones y la salud de los ciudadanos. Las autoridades el E., están para velar por el cumplimieno de los deberes sociales del Estado, y de su incumplimiento emanan responsabilidades penales, disciplinarias y fiscal. El servidor que admon bienes se constituye en garante del buen uso, destino e inversión, so pena de incurrir en responsabilidad a título de culpa. El artículo 209 de la C.N.

reitera que la función admón se encuentra al servicio del interés general y entreo otra desarrolla los principios de eficiencia, eficacia y celeridad. Ojo con el artículo 122 superior. No es admisible la tentativa en un delito culposo, ya que aquella presupone el dolo. No puede haber participación en un delito culposo, pero si puede haber participación dolosa en un hecho culposo. La esencia del injusto reside en la violación del deber objetivo de cuidado. Existirá determinación en el delito culposo, cuando el superior jerárquico de un funcionario admón caudales le da la orden que comporta la infracción al deber de cuidado y el resultado se materializa.

Existirá complicidad, ejemplo conductor y escolta permite la pérdida del vehículo por borrachos. 2. CULPABILIDAD. La culpa subjetiva está definida en la segunda parte del artículo 23 del C.P. leer. El servidor público al posesionarse jura cumplir con los deberes del cardo (art. 122, inciso 2º), entre los que se encuentra solicitud y diligencia, como los deberes de actualización (art. 40 y 34 de la ley 734) La previsibilidad no es la esencia de la culpa sino uno de los fenómenos que a ella pueden conducir, si se prevee la verificación del resultado antijurídico de su conducta cuando no era previsible.

La culpa con previsión no consiste solo en la producción de un resultado antijurídico que el agente confió en poder evitra sino en la reprochable confianza en que el evento no ocurriría, y eso deriva de que pudiendo y debiendo no lo hizo. El reproche jurídico de culpabilidad en el delito culposo e la OMISION, del "deber subjetivo de cuidado" por parte del concreto agente. Ha hecho carrera la falta de preparación, ejemplo alcaldes. Hay que individualizar la imputación subjetiva a título de culpa.

Conocimientos, capacidades, aptitudes y competencia para la administración de bienes, el cual, de no ser adecuado, implica la abstención de asumir una responsabilidad imposible de cumplir, colocándolo en posición de incurrir en CULPA POR ASUNCIÓN DEL RIESGO, de no llenar con las expectativa para su correcto desempeño. No es posible hablar de error de tipo, ya que el delito imprudente está compuesto solo del tipo objetivo. Pero son importantes los errores relevantes, sobre el tipo, la antijuricidad y la culpabilidad, serían tratados como errores de prohibición. Un error invencible, sobre el cumplimiento del deber objetivo de cuidado excluye la culpabilidad.

Si es vencible, se castigará a nivel de "culpa por asunción". Ejemplo. Admon de la gobernación, que erróneamente aplica una ordenanza derogada en el cual se pueden disponer de bienes que requieren visto bueno del auditor y como consecuencia se extravía. 3. INTERVENCIÓN DEL TERCERO. Existirá peculado culposo dio ocación a que otro se aproveche de dolosamente de ellos. Ejemplo del juez. La Corte suprema de justicia ha descartado lo anterior, cuando la actuación del agente obedece a la conducta dolosa de un tercero. La pérdida de los bienes, podría darse sin la intervención de un tercero.

Para atribuir la comisión de peculado culposo a una persona, no es requisito indispensable que otra haya sido condenado por la apropiación del objeto material de la conducta, ya que nuestra legislación penal acertadamente ha separado los comportamiento de uno u otro sujeto. "Se configura el peculado, sin que para la determinación de responsabilidad tnga incidencia la forma comoa esta, - el objeto mateiral- desapareción del despacho, del funcionario jdicial.

ESTRUCTURA DE LA NORMA Tipo de sujeto activo cualificado que de lugar al extravío, perdida o daño (elemento normativo) de bienes que pertenezcan al Estado; que dichos bienes hayan sido confiados para su admon, tenencia o custodia, por razón o con ocasión de sus funciones (elemento normativo) Dicha pérdida, extravío o daño, debe darse por un actuar culposo del servidor público. Debe haber un nexo causal entre el obrar culposo del agente y el extravío, pérdida o daño de tales bienes. "CULPA, inobservancia del deber objetivo de cuidado, y un medio de relación del mismo.

La ley penal no sanciona la culpa en abstracto., sino un hecho dañoso en concreto, haber obrado con imprudencia, impericia o negligencia o violación de reglamentos. ANALISIS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO 1.- Sujetos. Son los mismos de los peculados anteriores. 2.- OBJETOS. Jurídico. Se pide respecto a los bienes una diligencia media. El sentido TELEOLOGICO de la norma, apunta a que los servidores públicos no lesione de manera directa la norma, en cuando a la corporeidad, existencia y funcionamiento de los bienes de la admon, sino que se haga también de manera indirecta, por razón de su descuido. Ojo con los pequeños peculados culposos intencionales.

Ojo con los peculados culposos en relación con la custodia de armas, y de títulos judiciales. Pero hay que analizar cada caso, por cuanto la esfera de responsabilidad, está enmarcado no solo en el principio de lesividad, sino también en el de culpabilidad. . MOLINA ARRUBLA, dice que hay que mirar que es lo que se protege, hay que mirar el principio de lesividad, para entender que lo que se sanciona no es la pérdida, extravío o daño del bien en cuanto a tales, ni mucho menos por el uso normal y natural de las cosas, sino esa pérdida, deterioro o extravío en cuanto tengan fundamento y antecendente en un actuar culposo, esto es desdeñado, desatento, falto de diligencia y prudenci.

No se sanciona la culpa en abstracto, sino aquel obrar desnfadado, falto de cuidado medio objetivo, b. MATERIAL. Constituído por aquellos bienes que, de manera real o meramente funciona, como se explicó resulten ser de la admon: bienes del Estado, o de empresas o institucionesen las cuales el estado tenga parte o bienes de particulares. Que pertenecen a la admon de manera parcial o total 3. CONDUCTA. Son elementos del delito culposo entonces. a.- Que el empleado oficial incurra en culpa, es decir, en un error de conducta por imprudencia, negligencia o inobservancia de las normas o reglamentos o incumpla con su deber.

b.- Que efectivamente los bienes que el funcionario tenga bajo su admon o custodia se extravíen, pierdan o dañen total o parcialmente. c.- Que entre la culpa del funcionario y el extravío o pérdida de los caudales exista relación de causalidad. A.- Antecedente inmediato. Esta forma de actuar se caracteriza por estar dentro del marco de la conducta punible (art. 21 C.P.), SE ESTA SANCIONANDO ES QUE TALES BIENES HAYAN SUFRIDO UNA MENGUA TOTAL O PARCIAL, PERMANENTE O TRANSITORIO, A CUASUA DE UN ACTUAR CULPOSO. CUESTIONAMIENTO. a.- POR ACCION U OMISION. Puede haber culpa, o por actuar temerario?

No siempre hay participación negativa del empleado, ya que puede darse también por una acción dinámica de manera permanente que extralimita lo señalado por las funciones, creando riesgos adicionales. b.- APROPIACION DE UN TERCERO. No es necesaria la intervención de un tercero, ya está claro, ya que la disposición no planté tal exigencia. c.- DOLO DE UN TERCERO. Ojo, hay que analizar el vínculo, delito culposo vs actuar doloso. Por que si soy diligente pero se extravía? PREGUNTAR SOBRE ESTO. d.- ORBITA DE RESPONSABILIDAD. Hasta donde llega la órbita de responsabilidad. Hasta el límite de sus funciones y otro tanto. Art.

211 C.N., delegación de funciones, es al delegado a quien se atribuye la responsabilidad penal, y no al delegante (salvo que el mismo acto de delegación haya consituído un obrar culposo, en la medida que las condicione objetivas y subjetivas de tal evento las hagan aparecer como imprudentes. OJO PREGUNTAR SOBRE DESCONCENTRACION, DESCENTRALIZCIÓN. B.- RESULTADO FINAL. Perdida, extravío o daño. No se sanciona la culpa en abstracto, sino en concreto, en un daño específico.

NO basta con que el servidor público haya desplegado una conducta falta de diligencia, y cuidado en relación con esos bienes, sino es menester que ellos, los bienes, efectivamente hayan sufrido mengua o deterioro, total o parcial. DEBE HABER UN DESMEDRO PATRIMONIAL DEL ESTDO, aún en el caso de que sea temporal, ya que disminuye el valor del objeto real o potencial. EXTRAVIAR: desaparición del bien sin posibilidad de recuperación. PERDER: desaparición del bien por destrucción. DAÑAR: cualquier acción que afecta de manera considerable las sustancia o valor económico del bien. C.- NEXO CAUSAL.

´Debe existir relación de causa – efecto., Por culpa DE LUGAR., SIGNIFICA DAR OCASIÓN, PERMITIR, ACTUAR CULPOSO, VS, RESULTADO, pero no basta ese nexo causal, sino que deber haber, también, un orden de precendecia en cuanto a su aparición en el mundo fenoménico: Primero la culpa y posteriormente el resultado. OMISION DE AGENTE RETENEDOR. ART. 402 DEL C.P. https://www.gerencie.com/agentes-de-retencion.html Tiene su origen en el artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la ley 383 de 1997. Fue declarado inexequible, pero el delito se estableció nuevamente, atendiendo las observaciones de la Corte, mediante decreto de emergencia económica (art. 11 Dcto leg.

88 de 1997), pero la declaratoria también fue declarada inexequible. Todo aquello en virtud a la multiplicidad de elementos extratípicos ajenos a cualquier buena técnica legislativa en al materia. I.- TIPICIDAD. Dada su estructura y la posibilidad de lograr liberarse de la responsabilidad penal mediante la cancelación de lo retenido, apropiado, convierte la justicia penal en una vía coactiva de cobro de la admon de impuestos con sus obligados. Sigue siendo un buen negocio incurrir en la conducta típica a pesar de las llamadas sanciones admon que se pueden imponer. a.- TIPO OBJETIVO.

Coinciden algunos elementos con los del peculado, tal como el bien jurídico tutelado y la antijuridicidad material, como también el objeto material. El objeto material tiene características cerradas y está constituido por dineros provenientes de las retenciones y ventas, los cuales son recursos públicos y su desvío produce "un atentado contra el patrimonio porque impide el ingreso a las arca públicas de recursos destinados a engrosarlas. Jurisprudencia C-652 de agosto 5 de 2003). SUJETO ACTIVO. Agentes retenedores y auto retenedores de la retefuente, el recaudador de tasas o contribuciones públicas y los responsables de la tenencia o custodia del impuesto a las ventas.

Si el agente retenedor o autoretendor pertenece a la admon pública como servidor, ser figuraría el peculado si se llenan los demás requisitos. No cualquiera tiene dichas cualidades, se requiere que la ley y la admon de impuestos nacionales hayan regulado la manera de adquirir dicho status, lo cual hace que el sujeto sea cualificado. Estatuto tributario en su artículo 368, menciona quienes tienen dicha calidad: " Artículo 368.I. Adicionado. Artículo 8º de la ley 49 de 1990. Retención sobre distribución de ingresos por los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes.

Los fondos de que trata el artículo 23.I o las sociedades que admon, según lo establezca el gobierno, efectuarán retención en la fuente que corresponda a los ingresos que distribuyan entre los suscriptores o partícipes, al momento del pago o abono en cuenta...................... Artículo 368.s Personas naturales que son agentes de retención.

Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a $980 millones, también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 402, a las tarifas y seg´`un las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos. Pueden ser agentes de autoretención particulares autorizados por la ley o por la admon tributaria para practicar la retención sobre los ingresos que reciban o van a recibir.

El decreto 2509 de 1985, señala los requisitos para obtener dicho status, y señala que será mas conveniente que lo recaude por parte de quien reciber el pago o abono en cuenta, la retención en la fuente podrá efectuarse por este último. Y la DIAN indicará quienes lo son. No lo hará quien haga los pagos sino quienes los reciban. El decreto 2885 de 2001, consagra normas dirigidas a las empresas de servicios públicos domiciliarios dándoles status de agentes de autoretención en la fuente, y que será de un 2.5% sobre el valor del respectivo pago o abono a cuenta, el cual será realizado por parte de las empresa prestadora del servicio público.

Responsables del impuesto de ventas, el artículo 518 del Estatuto Tributario señala, en su artículo 437.2, modificado por la ley 223 de 1995, que son agentes retenedores: I.- Las siguientes entidades estatales: La nación, los departamentos, el Distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga participacón superior al 50%, las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas adopten.

2.- Quienes se encuentran catalogados como grandes contribuyentes por la DIAN, sean o no responsables del IVA, y los que la DIAN designe como tales. 3.- Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos. 4.- Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes coroporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado. 5.- Las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito y sus asociaciones, en el momento del pago o abono en cuenta a las personas y establecimientos afiliados....

Cuando los pagos en abonos o abonos se realicen por intermedio de la s entidades pagadoras o adquirentes, la retención en la fuente deberá ser practicada por dicha entidad. La DIAN puede retirar mediante resolución la calidad de retenedor de imuestos sobre las ventas a los grandes retenedores que estén en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo a su reestructuración, sin afectar su calidad de gran contribuyente. 6.- La Unidad administrativa de aeronautica civil, pr el 100% de Impuestos sobre las ventas que se cause en la venta de aerodinos. Los AGENTES RETENEDORES DE IMPUESTOS SOBRE TIMBRES (Art.

518 del Estastuto Tributario (modificado ley 6ª de 1992): Las personas naturales y asimiladas..., las personas jurídicas y asimiladas que teniendo el carácter de contribuyentes del impuesto, intervengan com contratantes, aceptantes, emisores, suscriptores en los documentos; 2. notarios por las escrituras públicas; 3.- Las entidades públicas de orden nacional, departamental o municipal cualquiera sea su naturaleza jurídica; 4. Los agentes diplomáticos.... A PARTIR DEL AÑO 2010 YA NO EXISTE, ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1111 DE 2006. NO cobran retención timbre, mas si impuestos.

La DIAN puede retirar mediante resolución la calidad de retenedor de imuestos sobre las ventas a los grandes retenedores que estén en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo a su reestructuración, sin afectar su calidad de gran contribuyente. 6.- La Unidad administrativa de aeronautica civil, pr el 100% de Impuestos sobre las ventas que se cause en la venta de aerodinos. Los AGENTES RETENEDORES DE IMPUESTOS SOBRE TIMBRES (Art.

518 del Estastuto Tributario (modificado ley 6ª de 1992): Las personas naturales y asimiladas..., las personas jurídicas y asimiladas que teniendo el carácter de contribuyentes del impuesto, intervengan com contratantes, aceptantes, emisores, suscriptores en los documentos; 2. notarios por las escrituras públicas; 3.- Las entidades públicas de orden nacional, departamental o municipal cualquiera sea su naturaleza jurídica; 4. Los agentes diplomáticos.... A PARTIR DEL AÑO 2010 YA NO EXISTE, ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1111 DE 2006. NO cobran retención timbre, mas si impuestos.

Artículo 876 del ET, modificado por el artículo 47 de la ley 788 de 2002, sobre las retención por gravamen a los movimientos financieros: El Banco de la República y las demás entidades vigiladas por la superintendencia Bancaria, de valores o de Economía solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de SUJETO PASIVO. El estado como titular del bien jurídico recursos públicos, toda vez que los dineros recaudador por virtud de la retefuente, de las tasas o contribuciones públicas y el impuesto de ventas, pertenece al Estado. VERBOS RECTORES: Se trata de un tipo penal, compuesto alternativo, ya que presenta tres modalidades de tipicidad.

La primera: omitir consignar las sumas retenidas o autoretenidas por concepto de retención en la fuente. Presenta ello una circunstancia temporal, pues para ello tiene un periodo de dos meses "a partir de la fecha fijada por el gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente".

La segunda: omitir consignar lo recibido por tasas o contribuciones públicas en el término legal fijado para ello – circunstancia temporal – La Tercera: omitir consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas "dentro de los 2 meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas".

Este tipo penal de modalidad omisiva propia, se requiere la presencia de la situación típica – Haber recaudado dineros por los concepto mencionados -, la ausencia de la acción ordenada, - no consignar dentro de los plazos señalados -, y haber tenido la capacidad individual de acción en la situación concreta, esto es, que la omisión no es producto de la fuerza mayor o caso fortuito. EN CUANTO A ALGUNOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO. RETENCION EN LA FUENTE.

Dispone el artículo 365 del ET, que el gobierno Nacional puede establecer retenciones en la fuente,.....con el fin de facilitar acelerar y asegurar el recaudo sobre la renta y complementarios, y determinar los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigente, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo.

El artículo 368 del ET, menciona como agentes de retención en la fuente: "las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones liquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente". OBLIGACIONES DE LOS AGENTES DE RETENCION: a.- RETENER.

Quienes no retengan, son responsables junto con el contribuyente, solidaridad incluso, entre la persona natural y la jurídica. b. CONSIGNAR. Art. 376 del E.T. debe hacerse dentro de los términos, sino genera intereses moratorios. c.- EXPEDIR CERTIFICADOS. Una vez hecha, así sea por conceptos salariales. Se convierte en penal cuando se expide por mayor valor del que realmente es o realizó la declaración. d.- PRESENTAR DECLARACIONES. ART. 382 del Estatuto Tributario, estas deben ser mensuales, de las retenciones que debieron efectuar en el periodo. TASAS Y CONTRIBUCIONES. TASAS (Sentencia c – 465 de 1993, VLADIMIRO NARANJO MESA).

"aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero solo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Se trata de una recuperación total o parcial de los costaos que genera la prestación de un servicio público, se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad admon que lo presta. IMPUESTOS SOBRE LAS VENTAS. Es un tributo que encuentra como hecho generador fundamental el valor agregado que los bienes o servicios se reputa causado al momento de su enagenación, y del cual se hace responsable el productor o comerciante con cargo al comprador. b.

TIPO SUBJETIVO Y ERROR DE TIPO. Se require que la persona sea consciente de la situación típica y tenga conocimiento de su propia capacidad individual de acción en la situación concreta, es decir, la omisión se llevó a cabo conscientemente, conoce su deber y no actúas es porque quiere infringirlo. Retenedor, autoretenedores, recaudadores de tasas o contribuciones y responsables del impuesto a las ventas son personas que ejercen oficios muy particulares y especiales, concocedores de sus deberes y obligaciones; es muy difícil que se ubiquen en el error de tipo Se requiere el dolo no presenta ingredientes subjetivos especiales.

Los errores pueden recaer sobre elementos normativos retención y autoretención en la fuente, recaudación de tasas o contribuciones públicas y responsabilidad por el impuesto a las ventas, los deberes que implica dicho status y los plazos legales para consignar las simas de dinero recaudadas. Puede incurrirse en errores de hecho al contabilizar los plazos otorgados. Los errores invencibles pueden recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo con indepencia de su naturaleza. c.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

Solo pueden ser autores inmediatos, coatores o autores mediatos quienes tengan las cualidades de agente retenedor, o autoretenedor de la retención en la fuente, recaudador de tasas o contribuciones legales y responsable del impuesto de ventas. Puede haber autoría mediata, pej en las sociedades. En la determinación y complicidad, se siguen los mismos lineamientos del peculado. Puede darse la figura del "actuar por otro" cuando quien de hecho ejercer las funciones de responsable del impuesto a las ventas en tanto ha accedido a la función sin obtener los requisitos de ley, siempre y cuando si los tenga la persona jurídica.

De ahí el inciso 3º, procediendo a la rebaja punitiva por la situación de interviniente no cualificado. E.- TENTATIVA. No es concebible ni fáctiva ni jurídicamente ya que la ejecución y consumación es un ACTO ÚNICO: no consignar las sumas recaudadas en el plazo fijado. f.- CONCURSO APARENTE. Puede aparejarse con el de ABUSO DE CONFIANZA CUALIFICADO, por razón de abusar de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública (art. 250, numeral I del C.P), pero la solucón se halla en en el principio de especialidad, teniendo tal calidad del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador.

También con el peculado por apropiación cuando: a.- La omisión de agente retenedor o recaudador tiene como sujeto activo a un servidor público; b.- La omisión de un agente retenedor o recaudador tiene como sujeto activo a un particular que ejerce funciones públicas por virtud de discernimiento de las mismas de conformidad con el artículo 20 del C.P. de 2000, y 11º y 11 de la ley 489 de 1998. En estos casos si no es una simple omisión de consignar en el término, sino que se ha apropiado de los dineros o los ha utilizado, entre en el peculado por apropiación.

La diferencia no solo es típica, sino también por cuanto el tratamiento en caso de reintegro solo da origen a la rebaja de pene en el primero (401 del C.P.), y en el segundo declina la declaratoria de responsabilidad (par. Art. 402) G. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN. Se aplica lo del peculado por apropiación. 4. PUNIBILIDAD. DESTINO INDEBIDO DE RECURSOS PARA EL ESTIMULO O BENEFICIO INDEBIDO DE EXPLOTADORES Y COMERCIANTES DE METALES PRECIOSOS. ART. 403 DEL C.P.

Este delito tuvo su origen en la ley 366 de 1997, que modificó el artículo 139 A de 1980, al entrar en vigencia la ley 599 lo único que cambió fue su nomen iuris, , ya que resultaba mucho mas adecuado, ya que para aquel entonces se denominaba "Destino indebido para el uso de metales preciosos",y en ningún momento se estaban destinando dineros par adquirir metales preciosos. Esta norma pretender desestimular las prácticas fraudulentas que se permiten en los municipios, por medio del otorgamiento de prebendas a los mineros, o comerciantes para que declaren en su favor la procedencia del mineral precioso, al acceder a la transferencia ilegítima de rentas corespondientes a otros municipios.

Tiene su origen en el hecho de que pueda existir un municipio que fomente el que se haga aparecer como explotados en su jurisdicción metales preciosos que fueron de otro. 1.- TIPICIDAD. Constituye un tipo de doble vía, asemejado a lo que ocurre con el cohecho, toda vez que incurre en su comisión tanto el servidor público que estimula al comerciante o explotador de los metales preciosos para que declare fraudulentamente sobre el origne de la explotación, como también quien declara o recibe los dineros. SUJETO ACTIVO: El servidor público de carácter cualificado; y la otra vía la constituye quien no es de sujeto activo cualificado (inciso 2º art. 403).

Las palabras comerciantes o explotadores deben entenderse en sentido general o laxo y no técnicamente, apunta a quienes formal o informalmente se ocupan materialmente de tles actividades. SUJETO PASIVO. El estado. OBJETO MATERIAL. No existe mayor claridad, entendido este concepto como la persona, cosa o concepto sobre el cual recae la conducta propia de la infracción. Son entonces los RECURSOS PUBLICOS destinados ilícitamente para defraudar a otros municipios en perjuicio de los principios de neutralidad, objetividad, transparencia e igualdad. CONDUCTA.

Tiene dos hipótesis: LA PRIMERA: desde el punto de vista del servidor público del ente municipal que promueve la acción, consistente en destinar recursos públicos de manera contraria a los fines objetivos del ordenamiento jurídico; LA SEGUNDA: desde la óptica del explotador o comerciante que observa la conducta falsaria en torno a la declaración de origen o procedencia. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: estaría dada por el no recaudo por parte del municipio de dondes se extrajeron los metales de aquellas "rentas" que han de ser distribuídas, entre los municipios productores, por parte del MIN.

MINAS Y ENERGIA, en perjuicio de sus presupuestos y de la inversión en una comunidad determinada que se beneficia. B. TIPO SUBJETIVO Y ERROR. Las mismas reglas del peculado por apropiación, mas un ingrediente adicional, "con el objeto de que declaren sobre el origne o procedencia del material precioso". Lo que se sanciona no es solo el "destinar recursos del tesoro público" sin transparencia, neutralidad y objetividad, sino que ello se haga además para estimular o beneficiar, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos para que verifiquen ellos esas "falsas declaraciones". c. AUTORIA Y PARTICIPACION. Rigen las mismas reglas del peculado por apropiación.

2.- CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN Y LA CULPABILIDAD. No aparece ninguna. COMISION POR OMISION EN EL PECULADO. Es posible en todos los tipos penales del peculado, tanto en la modalidad dolosa como en la exclusivamente culposa, por pérdida, extravío o dañoen los bienes. Los elementos del peculado doloso en comisión por omisión en todas sus manifestaciones son: 1.- LA COMISION POR OMISION DOLOSA DE PECULADO. (ART. 22 CP) Se puede incurrir en el peculado por apropiación, por uso, por aplicación oficial diferente y por destinación indebida de recursos para estimular el fraude en materia de metales preciosos. a.- tipo objetivo.

Sujeto activo solo puede ser el Servidor público cuando tenga especiales deberes de salvamento del bien jurídico o de custodia de una fuente de peligro. Tiene soporte en posición de garantía en el artículo 25, cuando "el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien protegido, o que se le haya encomendado como garante de la vigilancia de determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución y la ley". El sujeto pasivo es el común de los peculados.

Se requiere la presencia de la situación típica, - situación que genera la obligación de actuar -, la ausencia de acción ordenada, el resultado típico y la posibilidad en la certeza de que si se hubiere actuado se hubiese evitado el resultado típico; sumase la posición de garante. b. TIPO SUBJETIVO. Siempre que exista el elemento cognoscitivos estamos en presencia del dolo, o cuasi – dolo, como lo llama la doctrina. "quien conoce el deber y no actúa es porque no quiere hacerlo". LA COMISION POR OMISION CULPOSA DEL PECULADO. Solo es posible cuando se trate de pérdida, extravío o daño de bienes del Estado. Solo tiene TIPO OBJETIVO.

A ello se suma la infracción al deber objetivo de cuidado y su vinculación jurídica con la producción del resultado, (imputación jurídica) NO es posible la modalidad tentada. La culpabilidad solo está referida a la culpa inconsciente, ya que la consciente se da el factor cognoscitivo propio del cuasi – dolo. LA PENA ESPECIAL DE "INHABILITACION PERMANENTE EN EL EJERCIO DE CARGOS PUBLICOS Y CELEBRACION DE CONTRATOS CON EL ESTADO (ART. ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2004). Todos los anteriores delitos implican la imposición de sanciones. La norma está dirigida al "ejercicio de las funciones públicas".

La inhabilidad no solo es permanente hacia el futuro, sino también infinita hacia el descubrimiento de sucesos pasados; por lo tanto opera en el presente caso hacia el pasado. La inhabilidad se aplica a toda clase de delito que afecte el patrimonio del Estado, cualesquiera que sea la modalidad de imputación subjetiva y sin distinguir si son autores o intervinientes con la calidad de servidores públicos auténticos o por asimilación, o simplemente particulares; todos los delitos que hemos visto, mas el peculado culposo, así como la celebración indebida de contratos. EL FENOMENO DEL REINTEGRO.

Es un mecanismo de atenuación punitiva, para que el implicado repara así sea de modo parcial, el daño causado a la administración pública. Presenta entonces las siguientes características. a.- Su filosofía es tratar de disminuir al máximo el perjuicio ocasionado al tesoro público, disminuyendo o compensando los efectos nocivos de las conductas constitutivas de peculado. b.- En el código del 80 había una disminución de las tres cuartas partes, hoy en día hasta de la mitad. c.- El reintegro puede ser efectuado no solo por el sujeto activo, sino por un extraño. No necesita presentarse de manera personal.

Pero ese tercero no puede hacer el reintegro, sin el consentimiento del sujeto pasivo, al ser una circunstancia de disminución punitiva, que supone TIPICIDAD, ANTIJU. Y CULPABILIDAD DEL DELITO, y mal puede presentarse sin una acpetación de autoría por parte del agente. Tambíen puede hacer reintegro el cómplice o el determinador. d.- La posibilidad del reintegro puede hacerse antes de que se dicta la sentencia de segunda instancia. Cuando se habla de investigación, es solo la penal, mas no la admon o disciplinaria. e.- Se permite el "reintegro parcial", La posibilidad de disminuir es automática.

Pero antes de ello debe tenerse certeza del monto, para así tener en cuenta el monto de los máximos y de los mínimos. No se exige la indemnización de perjuicios, como si se exige en los delitos contra el patrimonio. f.- También aplia para los delitos del art. 403 del c.p., ello en aplicación de la analogía in bonnan parte (inc. Final art.

6º ibid.) El reintegro en el delito de omisión de agente retenedor equivale al peculado por apropiación por producirse una exacción al erario y en el de destino de recursos par el estímulo o beneficio de explotadores y comerciantes de metales preciosos equivale al de peculado por aplicación oficial diferente por cuanto los recursos se destinan de modo indebido. En el caso del artículo 401, si además de ello se pagan los interese tributarios como lo exige el artículo 402, lo lógico es la liberación de responsabilidad mediante preclusión de la investigación (ley 906), y/o además de ello inhibitorio en la ley 600.

Igualmente se da aplicación al artículo 401 cuando el agente retenedor o recaudador extingue la obligación tributaria después de proferida la sentencia de primera o única instancia, pues el benefício del parágrafo 402 se condiciona a la temporalidad procesal. El tipo de omisión de agente retenedor, tiene norma especial, tal es aplicable cuando quien cometa el delito sea simplemente un particular o cuando siendo servidor público o particular que ejerce funciones públicas se ha descartado un peculado por apropiación. También tiene cabida en el delito de peculado por aplícación oficial diferente, ingresando al presupuesto una suma equivalente a la que fue cambiada de destinación oficial.

De igual manera cabría para el peculado por uso cuando se reintegra el valor equivalente del uso indebido, y no condicionar a "hacer cesar el mal uso". MAS ACERCA DEL REINTEGRO. Reintegrar significa sustituir o satisfacer íntegramente una cosa: reconstruir la mermada integridad de una cosa; recobrarse enteramente lo que se ha perdido. El reintegro comporta así dos cosas: el arrepentimiento por la conducta realizada, y de otro lado un incentivo de carácter punitivo. CLASES DE REINTEGRO. 1.- SEGÚN LA ENTIDAD DE LO REINTEGRADO. Ello puede significar un reintegro parcial o total, lo que repercute en el beneficio punitivo.

Mientras el segundo está previsto en la norma, en cuanto a sus consecuencias, el segundo lo está en el inciso final, quedando por determinar hasta que punto o de que magnitud o proporción debe ser ese reintegro arcial para que comporte consecuencias jurídicas. No debe ser un reintegro ínfimo, y debe invocarse entonces el principio de lesividad, para no dar aplicación al inciso 3º de la norma. -AQUÍ BASTA CON LA MERA RESTITUCION, atendiendolos criterios de DAÑO EMERGENTE, como se la admon no sufriera de igual forma que un particular.

-Que pasa con el uso del trabajo oficial, y en que monto habría de resarcirse a la administracion, en el entendido de que el valor de trabajo no solo comporta daño emergente (salarios) sino también lucro cesante (lo que el trabajador dejaría en beneficio de la admon publica). OJO, MOLINA ARRUBLA, sostiene que solo con cancelar el daño emergente. 2.- SEGÚN EL MOMENTO PROCESAL EN QUE SE VERIFICA. Ello por lo que tiene que ver con las consecuencias punitivas. Si se da antes de iniciar INVESTIGACION FORMAL, la pena imponible, - privativa de libertad, como también a la pecuniaria, e incluso a la de inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas. YA EXPLICADOS.

Si se da luego de la segunda instancia, no tendría diminuente punitivo en los t´´erminos de los numerales 5º y 6º del artículo 55 del Código Penal. 3.- SEGÚN LA PERSONA QUE LO REALIZÓ. CONCUSIÓN. ART. 404 DEL C.P. NOCION. El agente realiza que realiza el comportamiento, abusa del cargo o de la función que el Estado le ha confiado para obtener un provecho indebido. ETIMOLOGICAMENTE: La palabra concusión se deriva del latín CONCUTURE y representa la idea de sacudir un árbol para hacer caer los frutos. CARRARA, "delitos de todos los que emplean violencia contra otros para arrancarles dinero;.......

Y enseña, que la concusión "constituye el hecho especial de los que obtiene lucro para otros, metes publicae potestatis (POR MIEDO DEL PODER PUBLICO). Dicha figura emerge a nivel del Derecho Romano, en la època imperial, relacionando esta con la extorsión. Deriva de la legislación Italiana, y en la española aparece el criterio de "exacción ilegal, y de donde es tomada por la legislación argentina" EXACCION : EXIGIR. Doctrina: exigir los derechos indebidos, aunque no lleguen a cobrarse En Colombia aparece a partir de 1912. En el código de 1936, ya aparece en los delitos contra la admon pública.

Se reconocían 4 formas de concusión: PROPIA, CONSTREÑIMIENTO O INDUCCIÓN PARA OBTENER EL PAGO DE IMPUESTO NO DEBIDO (EXACCION ILEGAL); CONCUSIÓN A FAVOR DE LA ADMON y CONCUSIÓN POR ERRO AJENO. El código de 1980, las acogió en un solo artículo. CLASIFICACION DE LA CONCUSIÓN. 1.- CONCUSION PROPIA E IMPROPIA. Es propia, cuando es verdadera autoridad con cuyo uso se amenaza; y es impropia, cuando la autoridad con que se amenaza fue simulada por un particular con el fin de infundir temor. NO APARECE RECOGIDA EN LA ACTUALIDAD. La primera aparece de manera real, en el artícuo 404 del C.P.; en tanto la segunda la podríamos encontrar dentro de un constreñimiento ilegal (182) y extorsión (244).

2.- CONCUSION EXPLICITA E IMPLICITA. La explícita ocurre cuando el servidor público constriñe a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, la exigencia es expresa, logrando vencer la volunta de la víctima mediante la coacción por temor al abuso de la autoridad; la implícita, se presenta cuando el funcionario, en vez de amenazar a las claras, emplea, abusando de su calidad, artificio o engaño para inducir en error a alquien a dar o prometer al mismo seridor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, la exigencia es oculta. CARACTERISTICAS DE LA ESENCIA DEL TIPO a.- Que el SA, ostente la calidad de servidor público.

b.- Que ese servidor, abuse, bien de su cargo o de su función: c.- Que sobre la base del abuso del cargo o de las funciones, ese servidor constriña, a otra persona a dar o prometer algo al funcionario o a un tercer. d.- Que se cree un vínculo obligacional del sujeto pasivo, que le permita concluir que debe o tiene que dar o prometer lo que le Ser. Público le exige "metus publicae potestatis e.- Debe mediar un nexo causal, y además debe operar un orden lógico entre el constreñimiento y la creación del vínculo obligacional.

Si hay error por parte del sujeto pasivo de la conducta, no estamos frente a la CONCUSIÓN, f.- Debe permanecer siempre presente el miedo por el poder público, (metus publicae postestatis) CARACTERISTICAS DEL DELITO a.- Es un tipo penal especial, propio, ya que la exigencia de servidor público, radica en cabeza del sujeto acTivo. b.- Es un tipo pluriofensivo, no solo la admon pública, sino la libertad y eventualmente el patrimonio económico del sujeto pasivo de la infracción.

c.- Es un tipo formal, o de mera conducta, no es necesaria la producción del resultado material, pero se agrega que es necesario que se mantenga el metus publicae potestatis, y que se provoque un resultado psicológico en la víctima. NO SE REQUIRE ES LA VERIFICACION DEL RESULTADO MATERIAL, aunque si un resultado que es de naturaleza psicológica. d.- Es un tipo de peligro, no requiere para su consumación, una lesión efectiva sino meramente potencial. A.- TIPICIDAD 1.- TIPO OBJETIVO. a.- Sujeto activo. Es el servidor público, en los términos del artículo 20. Se requiere además, "UN ABUSO DEL CARGO O DE LA FUNCION".

Por eso puede cometer este delito aun cuando no tenga la competencia para decidir el asunto que le sirve de pretexto para hacer la exigencia indebida. Ejemplo de la sentencia de la Corte, donde un secretario de un Juzgado pudiera cometer dicho delito.

"El delito que se deja mencionado está constituído por una particular modalidad de ofensa a la administraciónn pública, al cometer la cual los funcionarios públicos, empleados o transitoriamente encargados de un servicio están faltando a los deberes para con ella"....no los tienes sino todos aquellos que por su investidura y por los nexos con las ramas del poder público pueden cometerlo en agluna forma al ejercer sus funciones cualesquiera que sean, lesionando o poniendo en peligro la admon estatal considerada en su totalidad.....el delito se comete no solo por abuso de las funciones sino también por el de la investidura, esto es, del carácter de funcionario público aun cuando el hecho ejecutado no pertenezca propiamente a la del sujeto activo".

"no se require que sea ejecutado en desarrollo de la competencia funcional del agente del delito..., se deduce una intrínseca relación entre el abuso de investidura, el constreñimiento y la exigencia ilícita. En el fondo la concusión es una modalidad del delito de abuso de autoridad. NO basta la caliad de servidor público, sino que es necesario el abuso, que puede referirse tanto al cargo como a la función. "Debe darse en el cargo, y abusando de sus funciones, excediéndose en el ejercicio de sus actividades oficiales; debe haber relación entre el cargo y las funciones que son ajenas, y e comportamiento de inducción, constreñimiento o solicitud de dinero o cualquier otra indebida utilidad.

En estos casos, el agente se vale del "TEMOR", que inspira el carácter de "AUTORIDAD". Por ello no es necesario que el agente se encuentre de manera estricta en el cumplimiento de sus funciones. Licencia o permiso. Puede cometerlo aun cuando se encuentre fuera de su ámbito territorial de competencia, "por fuera de su límie conserva su investidura de tal, y aunque sus actos pueden estar afectados de irregularidad, y aún de nulidad, de todos modos es un agente del Estado y representa la admon pública.... Por ello la ley no solo sanciona el abuso de la función, sino el del cargo, esto es el hecho de pertenecer a la admon pública, por lo tanto investido de autoridad.....

Metes pubblica potestatis. Pej. Caso del juez que exige dinero para dejar en libertad a alguien. Se estructura cuando el servidor público, abusando de sus funciones o de su cargo, constriñe o indiuce a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicita para sí, o para un tercero. INDEBIDO: lo que no se debe, aquello que carece de título legal, de causa legítima. La concusión puede llegar a estructurarse de dos formas: por abuso del cargo o de la función. ABUSO DEL CARGO: aprovecha su investidura que ostenta, ejecutando actos que no le competen por estar atribuidos a otra autoridad; DE LA FUNCIÓN: actúa dentro de la órbita de su competencia funcional.

Esto es importante en materia de servidores públicos aforados, pues cuando se comete con abuso del cargo, no queda cobijado por el fuero si éste se ha instituido por razón de sus funciones. Lo puede cometer el servidor público por asimilación., cuando la conducta tiene que ver necesariamente con el ejercicio. Ejemplo. Representantte legal, función de control fiscal, constriñe ar que le entreguen dinero y no rendir informe. El control fiscal es una función pública, art. 267 de la C.N. Todos están sometidos a los principios de la "admon. Pública". OJO ART. 20 DEL C.P.

- OJO LA CALIDAD DE SERVIDOR PUBLICO DEBE SER REAL, por cuanto puede estarse dentro de lo dispuesto en los artículos 182 y 244 ejusdem. El constreñimiento aquí es especial, en tanto en los otros es de forma libre. No incurre en este delito el usurpador. El SA, debe contar con el cargo y con las funciones. (ojo con la usurpación de funciones del artículo 425, ni con el cargo del artículo 426, y el 428 abuso de función pública) - LA CALIDAD DE SERVIDOR PUBLICO DEBE SER ACTUAL, es decir debe existir al momento de la materialización de la conducta, de no ser así, no podría ser jurídicamente posile que se abusara de una condición que no se tiene. .- EL AGENTE DEBE ABUSAR DE SU CARGO O FUNCIÓN.

CUALIFICACIÓN CIRCUNSTANCIAL DE LA CONDUCTA, que debe operar una especial forma de ejecución para la conducta del agente. Deben ser dicho abuso, en relación con el constreñimiento o la inducción. ES UN REQUISITO ESENCIAL EL ABUSO DE LA CUALIDAD O DE LAS FUNCIONES DE QUE ESTÁ INVESTIDO. CONSECUENCIAS. 1.- SERVIDOR INCOMPETENTE. Puede ser realizado por parte de un servidor que no es competente. Pej. EL ALCALDE, que abusa de sus funciones en otra parte. 2.- NO ES NECESARIO EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. Un servidor público que invoque tal calidad, como ya digimos en uso de licencia o permiso. 3.- SE PUEDE COMETER POR FUERA DEL AMBITO TERRITORIAL.

EL TERCERO BENEFICIADO DE LA CONCUSIÓN 1.- QUIEN PUEDE SER EL TERCERO. Puede ser por tanto un particular, u otro servidor público, o la admon pública 2.- POSICION JURIDICA DEL TERCERO. a.- TERCERO ABSOLUTO. Es la persona que no tiene siquiera conocimiento de la ilicitud, y recibe el producto de la misma. No es penalmente responsable. b.- EL TERCERO RELATIVO. Persona que sin ser el autor material del hecho, si ha tenido alguna forma de participación en la ejecución del hecho, cual sería el caso del determinador, o el cómplic o el encubridor. c.- CASO DEL INTRANEUS OBRANDO COMO UN TERCERO.

Cuando el tercero que reclama o a quien llega la utilidad es un servidor público, y se tendrá en cuenta entonces: .- Si obro como determinador del Ser. P., es el partícipe del hecho. .- Si obra como cómplices, inciso 3º del artículo 30 del C.P. .- Si es solamente encubridor. Receptación art. 446 del C.P. D.- EL CASO DE LOS EXTRANEUS OBRANDO COMO TERCEROS. Recuerdese aquí lo dispuesto por la CSJ en su última jurisprudencia 20704. .- Si ha obrado como determinador: .- Ha obrado como cómplice. .- Si ha obrado como un cómplice, el punible es ajeno, es de otro, por lo que frente a este, el particular resulta ser un tercero b. SUJETO PASIVO.

En términos generales corresponde al Estado, pero debe entenderse el titular del bien jurídico tutelado directamente por la norma penal, de tal manera que puede ser una persona natural o jurídica. Por lo tanto, en primer lugar la admon pública, y en segundo lugar la persona inducida o constreñida.

De ahí que se trata de un tipo penal pluriofensivo, que ofende bienes jurídicos como la admon pública, la libertad del cual es titular la persona directamente agredida, y el patrimonio económico, del cual es titular el constreñido El sujeto pasivo de la conducta sería la persona sobre la cual se desarrolla la acción ejecutiva (constreñimiento o inducción), que sería el titular del bien jurídico perjudicado o puesto en peligro. Puede presentarse entonces un sujeto pasivo inmediato y otro mediato. Ejemplo del hijo con el padre. Se requiere entonces una capacidad intelectiva de la víctima. c. Objeto jurídico. Es múltiple, ya que protege múltiples bienes jurídicos como se citó anteriormente.

d.- objeto material. Lo constituye la persona a quien se le hace la exigencia o la solicitud e.- CONDUCTA. La conducta inmediata en la concusión, es aquella observada por parte del sujeto activo de la misma, y que se orienta hacia el sujeto pasivo mismo de la infracción, en pos de la creación del vínculo obligacional. 1.- CONSTREÑIR. Compeler por medio moral, para obtener una ganancia delictuosa, constriñe el que utiliza apremios, coacción síquica, amenazas, asedios o de cualquier clase, con el fin de violentar la voluntad del sujeto pasivo y obtener el beneficio, o la promesa del beneficio. CONTENIDO.

Varias acepciones; primera noción, es acriminar el constreñimiento ilegal; y una segunda noción, "especial" la utilizada en en el artículo 404, al describir el tipo penal, que exige a mas del constreñimiento, un SA cualificado, abuso en funciones del cargo, y solo x el. El SA quiere crear un vínculo psicológico sobre el SP, a fin de obtener una utilidad calificada por la ley como indebida.

Pero no basta con el vínculo obligacional, sino que este tenga un sentido teleológico, que es la utilidad indebida cuya entrega o promesa se persigue por parte del agente delictual, siendo elemento esencial de este delito, ya que para el constreñimiento ilegal está representado por el vocablo "algo", que puede tener o no contenido patrimonial, y que puede incluso de, ílícito, debido o indebido; en la extorsión, debe ser en principio de contenido patrimonial, en la concusión el objeto material del delito hace referencia, a una "utilidad indebida", contenidos económicos o extraeconómicos. MODALIDADES.

Para compeler a una persona se pueden utilizar medios morales, como físicos, siendo los primero el medio, para este delito, mas idóneo para patentizar el tipo penal; y los segundos deben satisfacer requisitos generales: .- Que no eliminen la voluntad del concusionado, es decir que no alcance la la "vis absoluta", ya que no estaríamos frente a este tipo penal. .- Que los medios físicos empleados, sean propios del cargo o de la función del concusionario (ya que se requiere que abuse de unas como de otras), no que sean de otra persona. CARACTERIZACION DEL CONSTREÑIMIENTO. a.- No debe eliminar la voluntad del constreñido, es coartar la voluntad sin eliminarla.

Si el constreñimiento físico elimina la voluntad, ya no es constreñimiento. NO debe ser un miedo físico, sino infundido por la calidad oficial de la persona o de las funciones. Una intimidación a mano armada, de un funcinario, podría constituir un hurto calificado por la violencia. Es un delito de resultado psicológico, es decir crear una conciencia obligacional en el SP, y los actos del SA, no pueden eliminar la voluntad. Si la fuerza física elimina dicha voluntad, se tendría que el SP no "actuó sino que lo actuaron", constituye algo mas cercano a la extorsión.

b.- El constreñimiento propio de la concusión, puede presentarse en dos variantes: o el sujeto pasivo quiere, conformándose a la acción de otro; o aunque queriendo diversamente, manifiesta su voluntad comoforme a la acción del otro. Hay constreñimiento entonces, sea que el particular Es de o prometa lo que no debe; o sea que, aun cuando no quería dar, y estando síquicamente decidió a no dar o prometer.

c.- El constreñimiento puede ser verbal, real, o simplemente simbólico, INDUCIR: llevar a alquien a algo, si se quiere de manera subrepticia, soterrada, y áun en contra de la voluntad del sujeto pasivo de la acción: Es la creación de una idéa generalmente engañosa y errónea, de que debe hacer, tolerar u omitir algo. Es necesario, la conjugación del denominado "metus publicae potestaties". CONTENIDO, está en inducir a alguien a que le de al servidor o a un tercero determinada utilidad indebida, abusando, naturalmene, del cargo o de la función. Aquí no hace uso de la amenaza, ni del constreñimiento, se vale de medios persuasivos idóneos para mover la voluntad sin viole.

También se puede engendrar error en la víctima. CARACTERIZACIÓN. 1.- Puede representar una variante de concusión implícita, en tanto implique el reforzamiento de un error en la víctima, si no implica esto entonces es explícita. No en toda las ocasiones se busca el lucro o el beneficio por medios directos, sino que busca persuadir por medios mas sutiles. b.- En la concusión por inducción, no es menester que el sujeto pasivo incurra en error, es preciso que la inducción se efectúe mediante artificios y engaños. NO ES NECESARIO EL ERROR, ya que no es un elemento del tipo. SOLICITAR.

Pedir, requerir, el legislador elevó a la categoría de delito el comportamiento del empleado oficial que abusando de su cargo o de sus funciones solicita sin coacciones, inducciones, engaños a una persona que le dé o le prometa dinero o utilidades: Aquí lo importante es el abuso del cargo. Es una de las maneras de expresión de la concusión "implícita", ya que el SP, actúa por temor a que el funcionario utilice sus atribuciones legales. Ese temor lo da el constreñimiento y la inducción. CONDUCTA MEDIATA DEL AGENTE: a.- DAR: entregar algo que reporte beneficio para el servidor o un tercero. b.- PROMETER DAR. Oferta de la concesión o realización de una prestación en el futuro.

c.- DEBER SER SERIA: La promesa no tiene relevancia jurídica en las siguientes hipótesis: -. Si la prestación, objeto de dar o hace, es imposible absoluta y objetivamente. -. Si la promesa se ha hecho por mofa. -. Si no es concreta y efectiva. e.- ELEMENTOS ESPECÍFICOS DEL TIPO. No contempla elementos subjetivos; lo único el agente debe abusar de su cargo o de sus funciones, faltando solo estudiar el elemento normativo del tipo que se erige en objeto material mediato de la conducta del agente, a saber, el dinero o cualquier otra utilidad indebidos que efectivamente obtiene o se hace prometer dar. 1.-SIGNIFICADOS.

A.- Dinero: todo aquel objeto que, en un momento histórico y en un espacio geográfico determinado, tega poder liberatorio. Dinero es moneda legal, no moneda corriente, porque el dólar, verbigracia, no es dinero para la ley penal sino otra utilidad de que también habla el art. 404, porque en el momento actual no cuenta con poder liberatorio. B.- Cualquier otra utilidad. Cualquier ventaja material o moral, patrimonial o no patrimonial. 2.- CARACTERIZACION.

Tanto el dinero como la utilidad indebida obtenidas, por parte del SA, como consecuencia de la conducta ejecutiva admiten ser caracterizados de las siguiente manera: a.- No importa la cantidad o calidad de las dádivas recibidas, pueden ser bienes muebles o inmuebles, servcicios aún inmateriales, y aún distinciones honoríficas. b.- Pueden ser para sí o para otro. c.- Dádivas o utilidades indebidas, es decir ilegítimas. h.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN. Solo pueden ser autores inmediatos, coautores y autores mediatos quienes tengan la calidad de servidores públicos. Aparece también el interviniente. 2.- TIPO SUBJETIVO Y EL ERROR DE TIPO.

El SA y los pasrtícipes deben conocer los componentes objetivos del tipo y querer su realización. Puede darse el error de tipo y de prohibición. Es muy difícil el dolo eventual 3.- CONCURSO APARENTE DE TIPOS. A.- EXTORSION. Puede ser diferenciada la concusión de la extorsión (art. 244C.P.), no solo desde el punto de vista del agente, (aquí cualificado), sino desde el punto de vista de los medios comisivos, que en la concusión tienen que estar representados por el abuso del cargo o de la función.

Mientras en la extorsión el objeto material perseguido por el agente, como consecuencia final de su actuar, se encuentra representado por un bien de contenido económico (en la extorsión), en la concusión puede alcanzar o perseguir prestaciones de contenido extra-patrimonial, como serían las referentes a honores. En la concusión se ha restringido a empleados oficiales, pero las actividades deben estar vinculadas a esta de tal manera que impliquen el abuso del cargo o de las funciones. B.- ESTAFA.

La concusión por inducción ha de ser diferenciada de la estafa (246 C.P.), no solo por el sujeto activo calificado y por los medios comisivos (abuso del cargo o de la función), mientras que en la estafa es de contenido económico. c.- COHECHO. La diferencia está en que mientras en el cohecho hay dos sujetos (plurisubjetivo) que actúan en un plano de igualdad, negociando la función pública, bien en si misma, bien en sus contenidos; en la concusión hay un sujeto que actúa en un plano de superioridad frente a otro exigiendo una prestación indebida. d.- ABUSO DE AUTORIDAD. La concusión es una forma de abuso de autoridad (art.

416, del C.P.), es un abuso privilegiado, en razón de sus especiales cualificaciones comisivas, porque exige de unos particulares medios comisivos (el abuso del cargo o de la función), a tiempo que exige de una dirección teleológica específica que no son exigidos en el abuso de autoridad. e.- Constreñimiento ilegal. La diferencia básica entre el constreñimiento ilegal del artículo 182 del Código penal, y el constreñimiento desplegado como primera variante de la concusión del artículo 404, es la de que en este último tipo, se exige un sujeto activo cualificado, unos medios comisivos especiales y la dirección teleológica.

En este el SA es indeterminado, los medios pueden ser todos los imaginables . OJO. COHECHO PROPIO ART. 405. Etimológicamente, deviene del vocablo CONFECTARE, que significa arreglar, preparar. Cohechar significa sobornar, corromper con dádivas al Juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide. . Sobornar viene del latin SUBORNARE que siginifica corromper a uno con dádivas para conseguir de él una cosa. También se tiene el sentido de excitar o incitar con dádivas a una persona para que haga o deje de hacer alguna cosa.

Según CARRARA, este delito se llama CORRUPCIÓN, es el mismo que los romanos llamaron crimen repetundarum, que los ingleses llama bribery, Históricamente se dice, que el delito de cohecho, lo mismo que la concusión, deriva del crimen repetundarum que entre los romanos, se originó en la acción otorgada para obtener la repetición de lo que ilegalmente se hbiera hecho pagar o sencillamente de lo percibido por ciertos funcionarios romanos que debían desempeñar sus funciones gratuiramente. Consiste en la "venta" de la función pública por parte del servidor público.

Es un tipo bilateral, ya que lo comete tanto el servidor público que ofrece, como el particular que recibe el dinero o dádiva, salvo el artículo 407 del C.P., donde solo lo comete el particular. "Estriba en la necesidad que el funcionario público desarrolle sus funciones sin otro aliciente que el deber, por una parte, y el sueldo que reciben del Estado. Se desconocen principios morales y legales por parte del servidor. Constituye una evidente "corrupción", conocido también como baratería, porque el funcionario se engaña a si mismo al dar algo inestimable (la función pública) por cosa de menor valor (el dinero, la promesa remuneratoria). Se trata de pactar la venta de un acto de autoridad.

Se da de dos maneras I.- TIPICIDAD. a.- Tipo objetivo: Fija los límites de la prohibición en cuanto figura que determina…