Derecho Mercantil I: Empresa, Valores y Contratación Mercantil

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1 fernando sanchez calero instituciones derecho mercantil EXAMEN 70% Primera parte 30 preguntas tipo test Segunda parte pregunta amplia de desarrollo (se evalúa capacidad de argumentación, no hay epígrafes) EVALUACIÓN CONTINUA 30% Asistencia, participación y práctica 2 3 TEMA 1: CONCEPTO, FUENTES Y JURISDICCIÓN MERCANTIL 1. CONCEPTO El Derecho mercantil es "la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado". Partes del Derecho Privado: 1.

Normas específicamente dirigidas a regular las relaciones de los empresarios entre sí, o a las de éstos con sus clientes. 2. Se califica como especial porque se aplica a ciertos individuos y a los actos que realizan. 3. El empresario, persona (física o jurídica) titular de una empresa, es el verdadero sujeto de derecho. Derecho de los empresarios: El empresario, persona (física o jurídica) titular de una empresa, es el verdadero sujeto de derecho. Afecta a los empresarios de todas las actividades económicas (comerciales, industriales y de servicios), con exclusión de ciertas actividades que detallaremos más adelante. 2.

FUENTES Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 C.Com que las jerarquiza aludiendo en primer lugar al propio C.Com., en su defecto, a los usos del comercio y, a falta de ambos, al Derecho Común, esto es, el Derecho Civil. Art. 2 C.Com.: "Los actos de comercio [...] se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común." Jerarquía: LEY MERCANTIL USOS DE COMERCIO DERECHO COMÚN EXCEPCIÓN.

El artículo 50 C.Com., al tratar de los contratos mercantiles, antepone el Derecho Común a los usos en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes. "Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho Común".

Esta contradicción debe salvarse entendiendo que la primacía del Derecho Común sobre los usos en el ámbito de la contratación mercantil únicamente rige cuando éste incluya normas imperativas, no meramente dispositivas. 4 2.1 LEY MERCANTIL Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio. Debemos tener en cuenta las siguientes matizaciones: 1. Cuando el C.Com. se refiere, en el artículo 2, a sí mismo lo es también a toda la normativa especial que desarrolla y regula el derecho mercantil, pero también a la regulación atípica de las relaciones comerciales. 2.

Debemos tener en cuenta también la normativa comunitaria y constitucional, considerando el derecho mercantil desde la cesión de competencias al derecho europeo y por tanto en relación al sistema de fuentes de la Unión Europea. 3. Además la Ley deberá incluir además los desarrollos reglamentarios (art. 97 CE) y atribuciones competenciales a determinados organismos (CNMV, BdE, FROB; ICAC, etc.) 2.1.1 DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA La adhesión de España en la Comunidad Económica Europea (CEE) con efectos de 1 de enero de 1986, actual Unión Europea, modifica el planteamiento tradicional en materia de producción normativa.

DERECHO ORIGINARIO o Tratados fundacionales:Comunidad Europea del Carbón y del Acero de 1951 (CECA); Comunidad Económica Europea (CEE); y Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), ambos de 1957. o Tratados modificativos:Tratado de la Unión Europea de 1992(Tratado de Maastricht); Tratado de Ámsterdam de 1997; Tratado de Niza de 2001 y Tratado de Lisboa de 2007. DERECHO DERIVADO DERECHO DERIVADO VINCULANTE Reglamentos Normas vinculantes para los Estados miembros, que se incorporan directamente a la legislación nacional, sin necesidad de ser desarrollados por una norma estatal.

5 Directivas Normas que tratan de unificar las diferentes legislaciones nacionales que se encuentran en distintos grado de desarrollo y se dirigen a los Estados miembros, dejando a éstos la elección de los medios para alcanzar los objetivos. Decisiones Normas vinculantes únicamente para el Estado, empresa o ciudadano a quien se dirigen. DERECHO DERIVADO NO VINCULANTE Recomendacion es Actos no vinculantes que contienen la opinión de una institución comunitaria que las formula por iniciativa propia.

Dictámenes Actos no vinculantes que recogen la opinión de algún órgano consultivo comunitario que responde a una petición externa Ejemplos: Reglamento no 139/2004 de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas; y Reglamento no 802/2004 de la Comisión, de 21 de abril, por el que se aplica el Reglamento no 139/2004.

Finalidad: Establecer un régimen que garantice que la competencia no sea distorsionada en el mercado interior, puesto que aunque los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea sea aplicables a determinadas concentraciones según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, éstos no son suficientes para controlar todas las operaciones que puedan resultar incompatibles con el régimen de competencia distorsionada previsto en el Tratado. 6 Directiva no 2012/17/UE, relativa a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades.

Finalidad: mejorar el acceso transfronterizo a la información sobre las empresas, garantizar que el registro de las sucursales contenga información actualizada y establecer vías claras de modificación entre registros en los procedimientos de inscripción transfronterizo para adaptarse a la creciente demanda de acceso a la información relativa a las empresas en un contexto transfronterizo. Contradicción entre los ordenamientos jurídicos nacional y comunitario.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del principio de PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO, EN LAS SIGUIENTES SENTENCIAS: STC 215/2014 de 18 de diciembre (RTC/2014/215) En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan.

Así, puesto que con la incorporación a la Comunidad Económica Europea el Estado español estaba cediendo el ejercicio de competencias a favor de una organización internacional del cual derivan normas obligatorias para España, su adhesión exigía necesariamente la autorización previa de las Cortes Generales por Ley Orgánica ex art. 93 CE.

Además, la operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión europea y la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado», aceptables siempre que «el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constituc1i0ón La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art.

93. De acuerdo con lo anterior, la relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho nacional se rige por el principio de primacía conforme al cual, las normas de la Unión Europea tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente, pues no sólo forman parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento, sino que tienen un efecto vinculante, de manera que opera como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad.

STC 232/2015 de 5 de noviembre (RTC/2015/232) a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el TJUE, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) si existe una "duda objetiva, clara y terminante" sobre esa supuesta contradicción.

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al derecho de la Unión no vulnera el derecho a 7 la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE. c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una "selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso", lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho Resumiendo, el texto está diciendo que un tribunal no viola el derecho a la tutela judicial efectiva si decide no preguntar al TJUE y aplica una ley nacional, siempre que su decisión esté basada en una interpretación lógica de las leyes. Solo en situaciones muy graves o excepcionales (con "parámetros elevados") podría considerarse que se ha violado ese derecho. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.

Se habla de "Constitución económica" para referirse a aquellos artículos de la Constitución de 1978 que configuran el modelo económico español. Principios constitucionales: principio de libertad de empresa - art. 38 CE-; el derecho a la propiedad privada - art. 33.1 CE-; el derecho de asociación - art. 22 CE-; defensa de los intereses de consumidores y usuarios – art. 51 CE-; defensa de los intereses económicos - art. 52 CE-; etc. Competencia legislativa: La legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6o CE).

No obstante, se debe tener en cuenta dos puntos: La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas prevista en el artículo 149.1.6o CE, debiendo considerar no solo la normativa nacional, en lo que al derecho mercantil se refiere, sino también la normativa de cada comunidad autónoma (art. 148 CE); La imprecisión técnica de la CE puesto que amplios sectores de materia técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al menos, ejecutar la normativa estatal (e.g. banca, seguros, propiedad industrial, etc.) CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885.

Código de Comercio de 1829 El artículo 258 de la Constitución de Cádiz de 1812 ya estableció la necesidad de que el Código de Comercio fuese "uno mismo para toda la Monarquía". El 30 de mayo de 1829 Fernando VII promulgó el Código de Comercio, tomando como ejemplo el C. de C. Francés de 1807. No obstante, mejoró el modelo 8 francés al ocuparse de aspectos no tratados por éste, como por ejemplo los contratos mercantiles. Sin embargo, omitió instituciones del Derecho mercantil tan importantes como los Bancos y las Bolsas, dando lugar a la aparición de leyes especiales (e.g.

RD de 10 de septiembre de 1831 sobre la creación de la Bolsa de Madrid, Ley de 28 de enero de 1856, sobre sociedades de crédito, etc.). Código de Comercio de 1885 Como consecuencia de los nuevos intereses creados por el cambio político y económico, el Código de Comercio sufrió hasta numerosas revisiones por distinta s Comisiones. Finalmenteelprocesoculminaenelproyectodeleyde18demarzode1882quese remitió a las Cortes para su aprobación. Tras la tramitación parlamentaria y algunas modificaciones se convierte en ley, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto de 22 de agosto de 1885 . No entró en vigor hasta el 1 enero de 1886.

Descodificación del Derecho Mercantil Es evidente el desfase entre las necesidades económicas y sociales de la última década del siglo XIX y las de hoy en día. Esta situación de desfase entre las exigencias económicas y el contenido positivo del Código de Comercio se ha ido resolviendo por dos vías: 1. La autonomía de las partes prevista en el Artículo 1255 del Código Civil, que permite la autorregulación de las partes dado el carácter dispositivo de buena parte de los preceptos contenidos en el Código de Comercio. 2. La promulgación de leyes especiales que en algunos casos derogan expresamente el contenido del Código de Comercio y en otros completan el Código de Comercio.

Anteproyecto de Código Mercantil La Propuesta del Código Mercantil presentada a mediados del año 2013 por el Ministerio de Justicia supone la recodificación de la legislación mercantil. El objetivo del Anteproyecto del Código es garantizar una exposición unitaria de la materia mercantil para adecúarse al nuevo contexto económico y dar respuesta a las realidades que han emergido en la vida comercial. LEYES MERCANTILES ESPECIALES. Como ya se ha mencionado anteriormente, son consecuencia de la evolución de la realidad económica , con la aparición de nuevos hechos que tratan de regular o resolver nuevos problemas.

EJEMPLOS: 9 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque. Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

2.2 USOS DE COMERCIO Son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien para resolver dudas que surjan en el interpretación de lo convenido (Sentencia no 157/2011 de 12 de mayo, AP de Burgos, FJ3; AC\2011\538). EL USO ES, PUES, LA COSTUMBRE MERCANTIL La costumbre es la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1951; Sentencia no 311/2007 de 19 de abril, AP de Cantabria, FJ 2o; JUR\2008\43726 Pero además no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris"), que, a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo no 313/1994 de 8 de abril, FJ 2o; RJ\1994\2733 La costumbre, en general, es la forma constante de realizar directamente la vida los seres humanos constituidos en sociedad, sobre todo en ausencia de mandatos legales y convenios explícitos, y, en referencia al orden jurídico, requiere los dos conocidos factores de su formación: el de hecho, externo o material, consistente en actos libres 10 percibidos como tales por los sentidos corporales, y el interno, derivado o inducido de aquél, que radica en la intención y hasta en la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas o situaciones de hecho, y por ello la costumbre jurídica ofrece en su misma estructura dos facetas inseparables, la fáctica y la normativa, la primera sujeta a prueba ante los tribunales al ser invocada en juicio, y la segunda a la prudente interpretación de éstos, como cualquier otra norma.

Sentencia no 311/2007 de 19 de abril, AP de Cantabria, FJ 2o; JUR\2008\43726 CLASES DE USOS DE COMERCIO POR RAZÓN DE LA MATERIA Comunes a todo genero de actividad Especiales de una determinada actividad POR RAZÓN DEL ESPACIO Usos internacionales Usos nacionales Usos regionales, locales o de plaza POR RAZÓN DE LA FINALIDAD Usos normativos Se identifica con la costumbre mercantil, por lo que son normas de Derecho objetivo que constituyen fuente del Derecho mercantil (párrafo final art. 1.3 CC); Nacidos para suplir las lagunas de la ley; Son reglas de Derecho objetivo, que se imponen como tal a la voluntad de las partes (art. 1258 CC).

Usos interpretativos No son fuente de Derecho; Es un simple medio de interpretación del contrato, que tiene como función facilitar la interpretación de la voluntad de las partes en un determinado contrato (art. 1287 CC y 57 C. Com.). Sirven para la creación de usos normativos, como consecuencia de su utilización continuada. 11 EFICACIA DE LOS USOS DE COMERCIO. Tiene una función supletoria con relación a la ley mercantil y antes de que entre en juego el Derecho común, excepto lo previsto en el artículo 50 del C. Com. Limitación prevista en el Art. 50 C. Com. A falta de una ley específica que regule los contratos mercantiles (C. Com.

o ley especial), éstos se regirán por las reglas generales del Derecho civil, sin que intervenga la prelación de los usos de comercio. Juego de la voluntad de las partes. Permite dictar normas y excluir la aplicación de las disposiciones legales que tengan carácter "dispositivo", y no es válido el uso normativo contra legem, cuando la ley contra la las "imperativas". que vaya tenga carácter dispositivo, siempre que las partes manifiesten, expresa o tácitamente, su voluntad de que el uso entre a formar parte del contrato. PRUEBA DE LOS USOS DE COMERCIO.

La jurisprudencia ha venido declarando que el uso mercantil, como consecuencia de la dificultad de conocer su existencia, debe ser alegado y probado por las partes, a menos que sea notorio. SAP de Granada, de 11 de septiembre de 2000, FJ 3o, AC 2000\2379V; STS de 16 de octubre de 1998, FJ 2o, RJ 1998\7564; STS de 24 de junio de 1995, FJ 3o; RJ 1995\4984 No se aplica por tanto la máxima de iura novit curia, de manea que no se sobreentiende que es conocido por el juez. Requisitos usos de comercio: 1. No debe ser contrario a las leyes, moral o al orden público 2. Es necesaria la práctica duradera uniforme y constante 3. Debe una convicción social de su obligatoriedad 4.

Es necesario que se pruebe su existencia y contenido, que concierne a quien pretenda su aplicación. CASO PRÁCTICO La sociedad INTERMEDIARIA, S.L. tiene como actividad principal la intermediación en la compraventa de cereal. Ésta extendió en fecha de 15 de marzo de 2017 una minuta relativa a la venta de 6.000 toneladas de trigo, a 150 euros/tonelada. En la minuta aparece como vendedora la sociedad DUPONT, S.A., francesa, y como compradora la sociedad DELBOSQUE, S.L., española. El puerto de origen es Tarragona y la entrega debe de realizarse en 5 veces. La operación está sujeta a la aceptación de una compañía aseguradora de la cobertura del riesgo.

La aseguradora aceptó cubrir únicamente una parte de la compraventa. En fecha 26 de abril de 2017, la sociedad DUPONT, S.A. pone en disposición de la sociedad DELBOSQUE, S.L. en el punto de recogida, la primera entrega, seguida de otras dos más, sin que ninguna de ellas sea recogida por la parte compradora. 12 Normativa aplicable: - Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de Viena (CCIM). - Usos de comercio en el mercado de cereal.

SOLUCIÓN: Primera instancia STS 438/2013 de 1 julio (RJ 2013\5190) La sentencia de primera instancia partió de la consideración de la existencia del contrato de compraventa de trigo, aunque desestimó la demanda pues entendió que la compraventa estaba sujeta a la condición suspensiva de que el riesgo fuera asegurado por la aseguradora, sin que esta condición llegara a cumplirse. Segunda instancia La Audiencia entiende que la cobertura del riesgo por la aseguradora era respecto del pago del precio, por lo que la falta de dicha cobertura tan sólo podría oponerla la vendedora, pero no la compradora obligada al pago.

A continuación, analiza la documentación aportada para acreditar la existencia del contrato y concluye que el contrato de compraventa no llegó a formalizarse por las partes, pues no fue firmado por la compradora, sin que la minuta de la intermediaria sea suficiente para entender que la compradora hubiera prestado su consentimiento, ni expresa, ni tácitamente.

Tribunal Supremo El Tribunal Supremo considera concertado el contrato de compraventa, afirmando que "la emisión de una minuta como la extendida por la sociedad intermediaria, en la intermediación de la compraventa, y la ausencia de denuncia por alguna de las partes tras su recepción, supone para ellas la asunción de un uso de comercio en el mercado del cereal, por el que esta minuta acredita la existencia del acuerdo de compraventa manifestado verbalmente -por teléfono-, en atención al principio general de libertad de forma de celebración del contrato." 2.3 C.

DERECHO COMÚN El Derecho común es considerado como fuente supletoria que resulta aplicable en defecto de ley mercantil o usos de comercio a las relaciones comerciales. El Derecho común, esto es el Derecho civil, se debe aplicar en ausencia de ley mercantil y usos de comercio, salvo en dos supuestos: Cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos. Cuando la propia ley mercantil es la que invoca a la norma civil para regular un supuesto determinados. Es importante tener en cuenta el artículo 50 C. Com. 13 3. JURISDICCIÓN MERCANTIL 3.1 JUZGADOS DE LO MERCANTIL art.

86 ter LOPJ) Competencia objetiva Cuantas cuestiones se susciten en materia concursal (en los términos previstos en su Ley reguladora) y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6 de la LOPJ. En todo caso, tendrá jurisdicción exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. Acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la LEC. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 2.

Acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable. 3. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral. 4.

Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita. 5. Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento. También conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: 6.

Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional. 1. Las pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo. 2. Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios. 3.

Los recursos contra las resoluciones de la DGRN en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la LH para este procedimiento. 4. De los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia. Competencia Funcional 14 5. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del 30 CASO PRÁCTICO. Delimitación de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Primera Instancia.

¿Quién será competente para conocer de los siguientes supuestos? Supuesto 1.- La sociedad INVERSIONES, S.L. interpone demanda, ejercitando una acción de nulidad de un contrato de compraventa de participaciones por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, y, subsidiariamente, una acción de resolución del mismo contrato por razón de incumplimiento, así como, las acciones restitutorias y resarcitorias propias de esa ineficacia negocial.

Solución 1.- Según el AAP de Madrid de 26 de marzo de 2012 (PROV 2012/14886), la cuestión promovida en la demanda no está regulada por la normativa societaria, sino por las normas del CC reguladoras de las obligaciones y contratos, y más concretamente en el art. 1124 del CC.

La AP de Madrid concluye considerando "que el objeto de la compraventa cuya resolución se solicita en la demanda sean acciones de una sociedad anónima no aparece como una cuestión determinante de la normativa aplicable, pues la disciplina legal reguladora de la pretensión ejercitada (resolución del contrato sinalagmático e indemnización por el incumplimiento resolutorio) no es la normativa reguladora de las sociedades mercantiles sino el Código Civil." (FJ 2o) Supuesto 2.- En un supuesto de compraventa de acciones, la sociedad Viveros, S.A.

interpone demanda, alegando que existe fraude de ley o abuso de derecho de los acuerdos sociales, así como para hacer valer el ejercicio del derecho de adquisición preferente a fin de que se declare en la sentencia, previa nulidad de las ofertas de compra realizadas por Arboles, S.A., el perfeccionamiento de la compra ejercitada por Viveros, S.A.

Solución 2.- El AAP Guipúzcoa de 26 de abril de 2006 (PROV 2006/188445) señala que "en cuanto a la materia de sociedades, a pesar de que el legislador aluda solo a las normas materiales para atribuir la competencia desligándola del cauce procesal articulador de la pretensión, ello no significa que la mera alegación de cualesquiera normas relativas a sociedades determinen la competencia de los juzgados de lo mercantil ,sino que ha de estarse a la concreta pretensión ejercitada para analizar si su fundamento es el derecho de sociedades o no." (FJ 1o) En el caso resulto, la AP de Guipúzcoa afirma que el hecho de invocarse en la fundamentación jurídica la doctrina jurisprudencial relativa al fraude de ley y el abuso del derecho, los arts.

1262 y ss., y los arts. 1450 y ss. del CC reguladores del contrato de compraventa determina que la pretensión no es competencia de los juzgados mercantiles y por lo tanto el conocimiento de la acción ejercitata corresponde al juzgado de primera instancia. 15 16 Supuesto 3.- Don Pepe Pérez interpone demanda con la mercantil Azucares, S.L. de levantamiento del velo contra los socios de la misma, y evitar así que mediante la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica se defraude el derecho de crédito del demandante.

Solución 3.- Para el AAP de León de 13 de septiembre de 2005, se excluyen de la competencia de los Jueces de lo mercantil las demandas frente a una sociedad en las que se invoca la doctrina del levantamiento del velo, porque "por más que en el proceso esté involucrada una sociedad mercantil, no implica que la resolución del caso deba provenir de la aplicación de las normas de tal carácter referidas a dicha clase de sociedades" (FJ 1o).

Además añade que "la técnica en que consiste el expediente del levantamiento del velo tiene su fundamento legal en normas de carácter estrictamente civil como son las que tienden a evitar el fraude de ley y a proscribir el abuso del derecho, de mención en los artículos 6 y 7 del CC." (FJ 1o). CASO PRÁCTICO. Acumulación de las acciones individual y social de responsabilidad y la atribución de ambas a la competencia de l Juez de lo mercantil. ¿Es posible acumular acciones civiles y mercantiles? Literalidad del artículo 73.1.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "Artículo 73. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.

1.Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: 1.o Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas". El citado precepto excluye la posibilidad de acumular las acciones civiles (atribuidas a la competencia del Juez de primera instancia) y mercantiles (competencia del Juez de lo mercantil) porque la competencia objetiva para conocer de unas y otras es diferente. DOCTRINA DE LAS AUDIENCIAS.

Acuerdo de Unificación de Criterios del Orden Civil de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2011 En supuestos de acumulación de acciones "civiles y mercantiles", creyó oportuno "asumir el criterio establecido por las secciones 28a y 11a de esta Audiencia Provincial en el sentido de que no son susceptibles de acumulación acciones para cuyo conocimiento la competencia objetiva corresponda, respectivamente, a juzgados de primera instancia y a los juzgados de lo mercantil" (Acuerdo 5.4.).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28a) de 14 junio de 2007 (JUR 2007\321109) No es posible derogar las normas de competencia objetiva por razón de la materia, que son normas de ius cogens: "Si se obviase la frontera de la competencia objetiva en aras a la economía procesal, como propone el recurrente, se ampliaría la discusión en sede mercantil a acciones absolutamente extrañas a las materias propias de los juzgados 17 especializados [...] cuando el artículo 238.1o de la Ley Orgánica del Poder Judicial sanciona con la nulidad de pleno derecho las actuaciones judiciales realizadas con manifiesta falta de competencia objetiva" (FJ 8o).

"El Juzgado de lo Mercantil no podrá condenar a la sociedad, pues carece de competencia objetiva para conocer, con plenitud de jurisdicción, de esa acción, pero sí puede conocer de esa cuestión a los meros efectos prejudiciales, a fin de poder determinar si existe el supuesto de hecho preciso para aplicar la norma societaria reguladora de la responsabilidad del administrador, como también puede conocer, a estos meros efectos prejudiciales, de cuestiones atribuidas a los tribunales de los órdenes contencioso- administrativo y social.

Su decisión, evidentemente, no tiene el efecto de cosa juzgada, ni se ha incluido lógicamente en el fallo de la resolución una condena a la sociedad, y por tanto es utilizada sólo en el razonamiento de la sentencia sobre la responsabilidad de la administradora, como presupuesto necesario para decidir sobre esta última y fundar la condena a la administradora" (FJ 2o). Pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 mayo de 2013 (RJ\2013\3707) Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 (RJ\2013\1605) El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido afirmativo, a favor de la acumulación (de las acciones de responsabilidad frente a la sociedad y frente al administrador), con atribución de la competencia para conocer de las acciones acumuladas a los Juzgados de lo mercantil. Los argumentos a favor de la acumulación de ambas acciones son básicamente dos: 1. "La estrecha conexión existente entre ambas acciones y el obstáculo desproporcionado que para la tutela judicial efectiva supone tener que ejercitarlas separadamente ante distintos Juzgados". 2.

"La prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados ( artículo 73.2 LEC ). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al 37 derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación. 18 TEMA 2: CONCEPTO DE EMPRESA. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIOS.

TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LA EMPRESA 1. EL CONCEPTO DE EMPRESA Desde el punto de vista económico, la empresa se caracteriza como una entidad autónoma de producción, en la que se coordinan diversos medios productivos (trabajo humano y elementos materiales e intangibles), bajo la dirección del empresario, con el fin de elaborar productos o prestar servicios que permitan la satisfacción directa o indirecta de alguna necesidad humana. Desde el punto de vista jurídico, la empresa se define como una unidad patrimonial autónoma y compleja, en la que se integra un conjunto organizado de bienes, derechos y obligaciones, bajo la titularidad y dirección del empresario.

Su finalidad inmediata es producir bienes y servicios para el mercado y su finalidad mediata, suponiendo que se trate de empresas mercantiles, es obtener alguna clase de utilidad o lucro para sus propietarios. 2. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIOS El empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios precisos para la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado. El C. de C. de 1885 utilizó el término de "comerciante" y no el de "empresario".

En la realidad actual, ya no existe esa correspondencia entre comercio y actividad mercantil, de modo que comprende no sólo las actividades puramente comerciales, sino también las industriales, bancarias, de transportes, entre otras. 2.1 NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO Actividad de organización Tiende a la organización de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de servicios para el mercado. Actividad constante Es una actividad constante, nota a la que se refiere el art- 1 del C. Com. al hablar de "habitualidad". Es una actividad para el mercado en cuanto que está dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros.

Actuación en nombre propio Debe ser ejercitada en nombre propio. No es empresario las personas que ejercen en nombre de otra, siendo únicamente empresario la persona en cuyo nombre se ejercita esa actividad. Del concepto de empresario se han excluido los siguientes profesionales: Los profesionales liberales (médicos, ingenieros, arquitectos, abogados, etc.) 19 Los agricultores y ganaderos Los artesanos La razón de ser es exclusivamente histórica.

En el momento en el que nace el ius mercatorum y en el momento de la codificación del Derecho mercantil, dichos profesionales no coordinaban diferentes factores de la producción con finalidad de intermediar en el mercado de servicios, sino que prestaban servicios para su propia subsistencia y la de su familia, primando en muchos casos el elemento personalista. El Anteproyecto del Código Mercantil, en cuanto a la delimitación subjetiva de la materia mercantil, incluye a todos los empresarios, cualquiera que sea la naturaleza de su actividad, desde el sector primario (agrario, pesquero, minero) al secundario (industrial o artesano) y al terciario (de prestación de servicios).

2.2 CLASES DE EMPRESARIO EMPRESARIO INDIVIDUAL EMPRESARIO SOCIAL El empresario individual es la persona física que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él habitualmente (art. 1.1º C. Com.). El empresario social es la persona jurídica que se ha constituido, por regla general, mediante un contrato de sociedad (art. 1.2º C. Com.). Hace suyas las ganancias y asume personalmente el riesgo de pérdidas y responsabilidades propias de su actividad económica; no forma un patrimonio empresarial distinto y separado de su patrimonio civil. Se le aplica el principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), excepto los bienes inembargables (arts. 606.2 y 607.6 LEC).

Destaca la distinción de patrimonios, no confundiéndose el de los socios con el de la sociedad , y el hecho que no son los socios sino la entidad la que realmente realiza la actividad económica, con la consiguiente imposibilidad de atribución de la condición de empresario a las personas naturales o jurídicas que forman parte de ella ni a los administradores. Las personas jurídicas distintas de las sociedades mercantiles pueden adquirir la condición de empresario, siempre que reúnan las notas características del concepto de empresario. (fundaciones y asociaciones).

POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD: Comerciales Industriales 20 De servicios POR RAZÓN DE LA FORMA SOCIAL tienen carácter mercantil cualquier que sea se objeto y, por consiguiente, tienen la condición legal de empresario, es decir están sometidas a las obligaciones propias de cualquier empresario. Esta condición la adquieren desde el momento mismo de la inscripción en el Registro Mercantil. Sociedades Anónimas Sociedades comanditaria por acciones Sociedades de responsabilidad limitada Sociedades de base mutualista Sociedades de garantía recíproca POR LA DIMENSIÓN DE LA EMPRESA El artículo 25 del C. Com. impone la obligación de llevar una contabilidad ordenada a "todo empresario".

Sin embargo nuestro ordenamiento distingue entre el Plan general aplicable a grandes empresas y el Plan general relativos a las pequeñas y medianas empresas (que se agrupan bajo las siglas PYMES), con especialidades para las microempresas. Pequeñas empresas Medianas empresas Grandes empresas Las PYMES tienen un problema de competitividad porque hay una escasez de recursos. Quizás la misma persona tiene que asumir roles totalmente distintos, en las grandes empresas hay gente especializada (eficiencia).

Empresario privado o empresario público La intervención directa del Estado en la vida económica con la finalidad de defender los intereses generales requiere distinguir entre empresarios públicos y privados, siendo relevante la actividad realizada por los empresarios públicos. CASO PRÁCTICO ¿Es empresario mercantil un licenciado/graduado en farmacia cuya farmacia es titularidad de la persona física (él/ella)? Razona la respuesta. El farmacéutico es un profesional liberal, que requiere el título de licenciado en farmacia para el ejercicio de la profesión de farmacéutico.

Ahora bien, cuando el farmacéutico es, además, titular de una oficina de farmacia se le atribuye la condición de empresario y, específicamente, de comerciante, siempre y cuando en el establecimiento abierto al público revenda medicamentos y productos análogos y complementarios. Esta afirmación tiene su base en el artículo 325 del C. Com., en virtud del cual "será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.".

21 La mercantilidad viene dada porque el titular de la farmacia compra los medicamentos al laboratorio productor de los mismos con el doble ánimo de revender y de lucrarse en la reventa.

En este sentido se ha pronunciado la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de febrero de 1979 (RJ\1979\525), al afirmar que: "las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 24 enero 1953, 31 enero 1962 y 25 marzo 1964 (RJ 1964\1715), al afirmar que en ellas se realiza, con establecimiento abierto, una actividad comercial, consistente en la preparación y venta de productos medicinales con el lógico deseo de obtener una ganancia, así como en adquirir en los centros productores toda clase de específicos y géneros farmacológicos para igualmente conseguir un lucro en la reventa de los mismos, función esta propia del C.

Com. en cuanto va incluida en el concepto de actos mercantiles que define el art. 325 del mismo, sin que la circunstancias de estar limitado el ejercicio de esta actividad negocial a las personas que se hallen en posesión del correspondiente título haga perder el carácter de mercantil a la función que las mismas ejercen". 3. TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LA EMPRESA El asesor financiero cobra el retainer fee (es como un anticipo, los honorarios) y un success fee (se lleva % del precio si da lugar la transmisión). Orden de documentos: Mandato de venta/compra Acuerdo de confidencialidad (NDA) non-disclosure agreement Teaser perfil ciego de la empresa, lo produce el asesor financiero.

Se lo manda a los que pueden tener interés en comprar la empresa para ver si realmente están interesados. Puedo contactar con gente de mi propia industria o inversores financieros (private equity) o family equity. Cuaderno de venta / Infomemo ("Information Memorandum") documento más desarrollado para los que se han mostrado interesados en el teaser. Venders Due Diligence revisión/auditoría de todos los aspectos de la empresa que va a vender. Le estás dando más información para preguntarle al comprador ¿oye, cuánto me vas a pagar? Non binding office (NBO) oferta no vinculante.

El asesor financiero recibe todas las NBO y se va reuniendo con todos los clientes, los camela y les dice que cada uno va ofreciendo más. DFC Descuento de flujos de caja (a veces flujos de caja libre) es un método para ver cómo se calcula el precio. EBITDA x B - DFN EBITDA Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization BAI beneficios antes de impuestos 22 B (beta) múltiplo que le ponemos al EBITDA comparable a otras transacciones parecidas del sector. Me están anticipando el resultado de los x años que sea el múltiplo. Si la B son 8 es como si te "estuvieran adelantando el beneficio durante los 8 años".

A día de hoy tu EBITDA es 3 millones, si la B es 8, en ocho años tu empresa (si todo es igual, foto fija), tu EBITDA será 24 millones. DFN Deuda financiera neta cualquier deuda que genera intereses, lo que se le debe a los bancos y a terceros - la caja. La deuda financiera puede ser positiva (tienes más caja que deuda) DEUDA NETA = DEUDA - CAJA CAJA lo que tienes "en la hucha" Eliges una NBO normalmente el que vaya a pagar más pero a veces se tienen en cuenta otros factores, como el que pague de golpe.

Cuando ya tienes al comprador Letter of intent / Memorandum of Understanding / Carta de Intenciones la primera parte suele ser una laudatio a la empresa, muestras el interés en la empresa, otra parte hablando de los compradores y las condiciones de la operación, se habla del EBITDA ajustado (el que compra realiza su Due Diligence con los asesores porque el asesor de la parte vendedora siempre va a inflarlo).

Sigue sin ser vinculante, solo es vinculante: período de exclusividad el vendedor ya no va a "tontear" con otros, el comprador va a empezar a pagar asesores para sus due diligence y gestiones así que está feo jurisdicción Se puede hacer bajo el derecho español pero la transmisión de acciones tiene que ser siempre bajo la jurisdicción española. Un abogado español no puede asesorar sobre el derecho francés porque no está habilitado al igual que si un francés asesora sobre derecho español sería un delito de intrusismo laboral.

break up fees si rompes la operación, me pagas lo que me he gastado, el que suele retirarse el vendedor así que si el comprador se ha gastado dinero pues se lo pagas Due Diligence la expectativa como comprador ver si lo que nos ha dicho el vendedor en la due es verdad, es para asegurarnos del estado de la empresa. Normalmente tienes uno de fiscal, legal y laboral, financiero siempre está aparte. A veces son hasta distintos los tiempos, primero pides el financiero, luego el resto. En España tenemos el saneamiento por vicios ocultos en el CC pero es un poco insensato basarse solo en este precepto legal, tenemos que ver el estado del activo de la adquisición.

En el Due Diligence, por lo tanto tenemos que identificar los eventuales riesgos para el comprador como consecuencia de la adquisición. Partes de la Due: 23 Carta inicial aclaras que hay cosas que no verificas, es un trabajo descriptivo, no te haces responsable de firmas falsas o que te hayan ocultado información. Executive las contingencias, normalmente están categorizadas en tres rangos: probable, posible y remoto (esto tiene sus consecuencias en la valoración de la empresa). Check List petición inicial de información Q&A información adicional Informe todo el descriptivo + contingencias El informe de la Due Diligence, es la parte final.

El comprador pone encima de la mesa el primer borrador de contrato de compraventa, a veces tengo ceses de acciones, nuevos poderes, nuevo contrato de director financiero… En un cierre es fácil que firmemos 20 escrituras. Trabajamos en notarías especializadas en este tipo de operaciones, van rápido, bien y poca veces se equivocan. Los abogados a veces tienen que revisar el trabajo de los oficiales por eso es tan importante. Cuando asesoramos al vendedor, ya tenemos el primer borrador (si nos mandan un desastre es porque no es un especialista, esto es un problema). Los abogados pueden echar hacia atrás operaciones.

Leveraged buyout, es una estructura de inversión creada y diseñada por un inversor o grupo de inversores con el objetivo de comprar una empresa pública para hacerla privada Management buy in (MBI) es la operación mediante el cual un equipo de directivos accede a la titularidad de la empresa de la que no formaba parte Las operaciones en las que los ejecutivos quieren comprar la compañía es un MBO (management buy out). MBO vs MIMBO MBO el conjunto de directivos de una compañía le proponen a un asesor financiero comprar la compañía que ellos dirigen. Management Buy Out (MBO) ejecutivos quieren comprar la empresa. Los fondos de estas operaciones suelen ser los private equity.

Buy out es cuando el equipo directivo participa. Dentro del capital riesgo hay varios tipos (venture capital, inversiones en compañías con mucho riesgo o private equity, compañías más aseguradas). Leveraged buy out (LBO) los ejecutivos necesitan financiación La NewCo (Newcompany) le va a comprar a x el 70% del capital así que tiene que firmar el SPA 24 EL CLOSING: es un momento en el que vas a la notaría firmas miles papeles. Antes del closing hay un preclosing con la notaría, con los abogados de la parte y con el oficial que lleve mi tema para que me dé los borradores de todas las escrituras y las cosas. Dentro de unos días, será el closing.

El closing se divide en: El signing cuando firmo el contrato, a veces los contratos están sometidos a condiciones suspensivas. Hasta que no se cumple la condición, no se entra en vigor. El closing cuando se cumplen las condiciones de los contratos para que pueda entrar en vigor el contrato. El vendedor lo que quiere es que le llegue el dinero a la cuenta así que lo que hay que hacer es lo siguiente. Si mi cliente firma la escritura de compraventa y el notario la interviene y no le llega el dinero, tenemos un problema Se tiene que firmar la escritura y adherir la forma de pago en ella además de que le pides al notario que intervenga la escritura cuando se reciban los fondos se interviene.

Normalmente, tienes que hablar con los bancos para que no te retengan el dinero, si ven que te llegan 15 millones de euros desde una cuenta de Kazajistán pues se van a rayar. CÓMO SE HACEN LOS CONTRATOS - FASE CONTRACTUAL título fecha las partes nacionalidad, estado civil, domicilio y DNI parte expositiva hechos, dar contexto parte dispositiva cláusulas o estipulaciones, utilizas una u otro, derechos y obligaciones definiciones e interpretaciones pueden ser a lo largo del contrato o en un anexo objeto condiciones suspensivas parte final confidencialidad, cesión, nulidad parcial…

costes gastos impuestos (suele ser cada parte los suyos) ley aplicable y jurisdicción Ya entra el abogado (aunque ya haya entrado antes por ejemplo en a LOI o en la elaboración del Due Diligence). El comprador pone encima de la mesa el primer borrador de contrato de compraventa. Esto supone como abogados que si asesoras al vendedor, recibes ya un borrador de 25 contrato hecho por el comprador, y ya trabajas desde ahí. El problema viene si el abogado de la otra parte (comprador) no hace bien su trabajo. Además, es necesario seleccionar al notario, que debe estar especializado en este tipo de operaciones.

CONTRATO DE COMPRAVENTA (SPA: Share purchase agreement) Y luego puedo tener documentos adicionales dependiendo del tipo de operación: Ej.: Puede pasar que sea una compañía en el que los EJECUTIVOS quieren comprar la compañía, esto se llama "MBO" (management buy out). Cuando al MBO le añado financiación, la operación se complica más, y esto es un LBO (leverage by out).

*normalmente la financiación de estas operaciones la hacen los: fondos de private equity (invierten en compañías más desarrolladas con menos riesgo, compran para vender) venture capital ( invierten en compañías de mucho riesgo, startups) Y luego puedo tener también un MBI (management buy in) Incluso puedo tener alguna operación que se llama BIMBO ( by in management by out). Diferencia ! *Hablamos de MBO cuando los 3 directivos llevan solos la operación porque tienen suficiente dinero para comprar la compañía. Pero si necesitan financiación de un fondo, hablamos de LBO (leveraged buy out).

Buy out ( 3 directivos de una compañía le proponen a un asesor financiero comprar una compañía que ellos dirigen. Estos no tienen suficiente dinero, por ello necesitan coinvertir con alguien y por ellos se dirigen a un fondo de private equity. Al fondo le interesa la operación. El vendedor (el dueño de la compañía), dice que quiere quedarse como socio y sacar partido de la empresa, y por ello solo está dispuesto a vender el 70% de la compañía y por ello acuerdan pagarle el 70% de lo que factura la compañía. El fondo de inversión crea una "new company" (NEWCO 1) creada adrede para hacer la inversión.

Y por otro lado, los 3 directivos crean otra NEWCO 2 de directivos e invierten a su vez en la NEWCO del fondo de inversión que invertirá en la empresa que quieren comprar. Entre los socios, firman un SHA (share holding agreement) Un SHA entre el dueño de la compañía target que se quiere comprar + fondo Otro SHA entre los directivos y el fondo. ADEMÁS, como los directivos van a seguir siendo directivos de la empresa, van a tener que NOVAR el contrato anterior que tenían como directivos.

26 Por tanto en resumen, LOS CONTRATOS A FIRMAR: SPA (Share purchase agreement) 2 SHA (share holdings agreement) Contrato de financiación con el banco 3 Contrato de los directivos (novados) La transmisión de empresa comprende la enajenación, por título oneroso o lucrativo, del conjunto organizado de elementos en funcionamiento que constituyen la empresa, con traslado de la totalidad de relaciones jurídicas que tiene contraídas, y asunción de cuantas obligaciones accesorias sean necesarias, a fin de hacer posible la continuación en la actividad desarrollada mediante dicha organización por un nuevo empresario. La transmisión del establecimiento mercantil puede ser inter vivos o mortis causa.

La transmisión del establecimiento puede ser directa o indirecta. o Transmisión directa. Es aquella transmisión en la que el objeto del negocio es el establecimiento o los establecimientos del transmitente. En este supuesto, cambia el titular del establecimiento. o Transmisión indirecta. Es la transmisión de la totalidad de las acciones o participaciones en que se divide el capital de una sociedad cuyo patrimonio se encuentra constituido exclusiva o principalmente por uno o varios establecimientos. En este supuesto, el titular sigue siendo la sociedad, que es la que cambia de manos.

Los supuestos de transmisión inter vivos se pueden clasificar en dos categorías diferentes: o Los casos de transmisión voluntaria, que son la regla. o Los casos de transmisión forzosa, en los que la transmisión se produce sin la voluntad del titular del establecimiento o aun en contra de esa voluntad. A su vez, la transmisión voluntaria del establecimiento puede ser: o A título oneroso (e.g. la compraventa, permuta, aportación a sociedad, etc.). 27 o A título gratuito (e.g. donación). Por otro lado, la transmisión forzosa puede producirse como consecuencia de un procedimiento de ejecución individual, sea judicial o administrativo, o como consecuencia de un procedimiento concursal.

3.1 TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL VS. TRANSMISIÓN DE ELEMENTOS AISLADOS. Los elementos aislados son aquellos que permiten en su conjunto que un establecimiento mercantil funcione con independencia y autonomía. Su transmisión puede obedecer a la dinámica propia de la actividad empresarial (venta de la producción de un establecimiento) o puede ser consecuencia de la mejora de las instalaciones u otros elementos. Incluso pueden transmitirse de forma aislada los signos distintivos como las marcas o los nombres comerciales (arts. 46.2 y 87.3 LM).

Si los elementos que se transmiten son suficientes por si mismos para que el adquirente pueda desarrollar con ellos la actividad empresarial se presumirá que ha existido transmisión de establecimiento. 3.2 LOS CONTRATOS EN CASO DE TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. REGLA GENERAL La regla general es que el adquirente no se subroga en la posición contractual del transmitente: los contratos, o más exactamente, los derechos y obligaciones que en esos contratos tiene el titular del establecimiento que se cede, no se transmiten con el establecimiento.

De manera que para que la cesión del contrato tenga lugar es necesaria la voluntad expresa, no sólo del empresario transmitente y adquirente, sino también del tercero afectado por la relación contractual que se cede, salvo que alguna normativa especial disponga otra cosa.

EXCEPCIONES: Subrogación convencional En relación a la cesión del contrato de arrendamiento, el artículo 32.1 de la LAU excluye expresamente la necesidad de consentimiento del arrendador cedido en los supuestos de cesión del contrato de arrendamiento y subarriendo para uso distinto del de vivienda cuando en él se desarrolle una actividad empresarial o profesional, si bien dicha posibilidad podría excluirse por la vía contractual. Sin embargo, como contrapartida para el arrendador, la cesión o el subarriendo del contrato de arrendamiento, da derecho al arrendador a una elevación de la renta en la forma establecida por dicha Ley (art. 32.2 de la LAU).

Subrogación legal debemos distinguir dos supuestos: Transmisión de acciones. La jurisprudencia (SSTS de 20 de diciembre de 2012, FJ 5º, RJ 2012\11280; de 30 de abril de 1999, FJ 3º, RJ 1999\4660) viene entendiendo que la transmisión de acciones (o participaciones) de una sociedad no constituye ninguna sucesión de empresa a los efectos del artículo 44.2 del ET, aunque pueda determinar un cambio de control del capital social, puesto que la empresa mantiene su personalidad jurídica desde una perspectiva formal. Así, existe una perfecta continuidad de las relaciones laborales, ya que no hay cambio efectivo del titular del negocio transmitido. 28 Transmisión de activos (y, en su caso de pasivos).

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral. Se produce una subrogación subjetiva en el contrato de trabajo, subrogándose el nuevo empresario ope legis en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (art. 44.1 del ET). Además, no se requiere consentimiento de los trabajadores afectados, pudiendo éstos poner fin al contrato de trabajo en base al artículo 49.1.d) del ET, pero sin derecho a indemnización.

Se establece una responsabilidad solidaria entre el empresario cedente y cesionario respecto a las obligaciones anteriores, no satisfechas, durante tres años, siendo ésta una excepción al plazo de prescripción de un año del artículo 59.1 del ET; y posteriores a la sucesión, cuando la cesión fuese declarada delito(art. 44.3.1º ET). El empresario cedente y el empresario cesionario están obligados a notificar dicha transmisión a los representantes legales de sus trabajadores o a los trabajadores afectados cuando no exista esta representación (art. 44.6 y 7 ET).

Además existe una obligación de información sobre los siguientes puntos: a) motivo de la transmisión b) consecuencias jurídicas, económicas y sociales de la transmisión para los trabajadores c) medidas previstas respecto de los trabajadores d) fecha prevista de la transmisión Respecto de los contratos de seguro, el artículo 34.I de la LCS posibilita que se pueda prescindir del consentimiento del asegurador cuando se produzca la transmisión del objeto asegurado, quedando subrogado el adquirente en los derechos y obligaciones que correspondían al anterior titular.

Para que el adquirente pueda tener conocimiento de la existencia del contrato de seguro, la LCS impone al transmitente el deber de comunicarlo por escrito al adquirente; y, para que el asegurador pueda conocer igualmente el cambio operado, el transmitente tiene también el deber de comunicar el plazo de 15 días a contar desde la fecha en que hubiera tenido lugar (art. 34.II LCS). En estos supuestos, la necesidad de consentimiento se sustituye por una responsabilidad solidaria del adquirente y del anterior titular por el pago de las primas vencidas (art 34.III LCS). CASO PRÁCTICO ¿En qué supuestos se mantiene el mandato de los representantes de los trabajadores?

El artículo 44.5 del ET establece un principio de mantenimiento de los representantes de los trabajadores afectador por la transmisión, "que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad". La clave radica en que el objeto de la transmisión conserve su autonomía, puesto que en caso contrario debería declararse extinguido el mandato representativo.

STSJ de Madrid 9 de enero de 2003 (JUR 2003/11121) "Cuando la empresa, el centro de trabajo, o la unidad productiva objeto de 29 transmisión, conserva su autonomía, el cambio de titularidad del empresario, no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad." CASO PRÁCTICO ¿Qué convenio colectivo resulta aplicable a las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa?

Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa siguen rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantiene "hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida" (art. 44.4 ET). Ahora bien, la aplicación del convenio colectivo de origen sólo se…