Análisis del Imperio del Derecho de Ronald Dworkin

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Ronald Dworkin EL IMPERIO DEL DERECHO Serie Cla De Ma Filosofía EL IMPERIO DEL DERECHO Ronald Dworkin Estudio preliminar de Juan Iosa y Pablo A. Rapetti Traducido por Juan Iosa y Tomás Céspedes Título original en inglés: Law's Empire © Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986 Publicado por acuerdo con Harvard University Press. © Estudio preliminar: Juan Iosa y Pablo A. Rapetti © De la traducción: Juan Iosa y Tomás Céspedes Corrección: Juan Carlos Meyer Ureña Cubierta: Equipo Gedisa Primera edición: 1988 Segunda edición: septiembre de 2022, Barcelona Derechos reservados para todas las ediciones en castellano © Editorial Gedisa, S.A.

www.gedisa.com Preimpresión: www.editorservice.net ISBN: 978-84-18914-72-0 Depósito legal: B 11055-2022 Impreso por Podiprint Impreso en España Printed in Spain Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de impresión, en forma idéntica, extractada o modificada, de esta versión castellana de la obra. Índice Estudio preliminar: El imperio del desacuerdo, xv I. Una mirada satelital sobre El imperio del derecho . . . . . . . . . . . . xv II. Dworkin contra el positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xvi 1. El positivismo jurídico de «El modelo de las normas (i)» . . . . . . xvi 2. Hart y la regla de reconocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . xx 3. Regla de reconocimiento y estrategias de ajuste. . . . . . . . . . . . . . xxi 4. Nuevo vistazo al modelo de las normas: normas sociales y desacuerdos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxii 5. Los desacuerdos y El imperio del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxvi 6. El aguijón semántico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxx III. La empresa interpretativa según Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxiii 1. Diversos contextos de interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxiv 2. La actitud interpretativa y las fases de la interpretación. . . . . . . xxxv 3.

Ajuste y justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxvii 4. Las herramientas del filósofo interpretativista: la distinción entre concepto y concepción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxix IV. La interpretación jurídica en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xl 1. Concepto y concepciones del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xl V. El derecho como integridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xliii 1. Integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xliii 2. Obligaciones asociativas . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . xlv 3. La novela en cadena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xlvi 4. Los desacuerdos según la óptica interpretativista . . . . . . . . . . . . xlviii Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xlix Prefacio, 1 Uno. ¿Qué es el derecho?, 5 ¿Por qué importa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Desacuerdo sobre el derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 La perspectiva del hecho evidente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Una objeción inicial . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 El mundo real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 El caso Elmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 El caso del Snail Darter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 McLoughlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Brown . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Teorías semánticas del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Proposiciones y fundamentos del derecho . . . . . .

. . . . . . . . . . . . 33 El positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Otras teorías semánticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Defensas positivistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 El argumento real de las teorías semánticas. . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Dos. Conceptos interpretativos, 47 El aguijón semántico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Un ejemplo imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 La actitud interpretativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . 48 Cómo cambia la cortesía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Una primera mirada a la interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 La interpretación y la intención del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 El arte y la naturaleza de la intención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 La intención y el valor del arte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Intenciones y prácticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Etapas de la interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Los filósofos de cortesía. . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Identidad institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Concepto y concepción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Paradigmas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Una digresión: la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Escepticismo sobre la interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Una objeción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Escepticismo interno y externo . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . 81 ¿Qué forma de escepticismo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Conclusiones y agenda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Tres. Retorno a la teoría del derecho, 91 Un nuevo cuadro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Conceptos y concepciones del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Derecho y Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Anatomía de una concepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Concepciones escépticas y derecho perverso. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . 105 ¿Los nazis tenían derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 La flexibilidad del lenguaje jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Fundamentos y fuerza del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Cuatro. El convencionalismo, 117 Su estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Su atractivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Convenciones jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Dos tipos de convencionalismo. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . 126 ¿Se ajusta el convencionalismo a nuestra práctica? . . . . . . . . . . . . . . 132 Convención y consistencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Convención y consenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 ¿El convencionalismo justifica nuestra práctica?. . . . . . . . . . . . . . . . 140 Imparcialidad y sorpresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Convención y coordinación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Convencionalismo y pragmatismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Cinco.

Pragmatismo y personificación, 153 Una concepción escéptica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 ¿Se ajusta el pragmatismo a nuestra práctica jurídica?. . . . . . . . . . . . 155 Derechos «como si» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Estudio de un caso: legislación prospectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 El viejo obstáculo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Derecho sin derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Las tesis de la integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165 La comunidad personificada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Dos argumentos sobre responsabilidad grupal . . . . . . . . . . . . . . . . 169 La personificación puesta en práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Seis. Integridad, 177 Agenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 ¿Se ajusta la integridad a nuestra práctica jurídica? . . . . . . . . . . . . . . 177 Integridad y sacrificio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Transacciones internas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 La integridad y la constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 ¿Es la integridad un ideal atractivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 El enigma de la legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Consentimiento tácito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 El deber de ser justo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 Juego limpio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Las obligaciones de la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 Circunstancias y condiciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Conflictos con la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Fraternidad y comunidad política. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Tres modelos de comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Resumen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Desordenadas notas finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Legislación y adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 Integridad y consistencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Siete. La integridad en el derecho, 225 Una amplia perspectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Integridad e interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Integridad e historia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 La cadena del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 La novela en cadena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Scrooge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Una objeción engañosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Derecho: la cuestión de los daños emocionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Seis interpretaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Expansión de límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Prioridad local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Recapitulando. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Algunas objeciones familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . 256 Hércules juega a la política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Hércules es un fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Hércules es arrogante y en todo caso no deja de ser un mito. . . . . . 260 Escepticismo en el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 El desafío del escepticismo interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Critical legal studies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Liberalismo y contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 Ocho.

Jurisprudencia, 275 La interpretación económica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 La riqueza de la comunidad y el teorema de Coase . . . . . . . . . . . . 276 Complejidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 El hombre razonable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Negligencia contribuyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 La cuestión de ajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 La cuestión de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284 Teoría académica y teoría práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 ¿Tenemos el deber de incrementar la riqueza al máximo?. . . . . . . 285 El deber utilitarista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Un argumento utilitarista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Dos estrategias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 La interpretación igualitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Responsabilidad pública y responsabilidad privada . . . . . . . . . . . . 293 Concepciones de la igualdad. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Igualdad y costo comparativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 El ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 La línea principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Cualificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 La elaboración práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Personas privadas y organismos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Nueve. Leyes, 311 La intención legislativa. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 El significado del orador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Hermes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 ¿Quiénes son los autores de una ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 ¿Cómo se combinan?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 ¿Qué estado mental? Deseos y expectativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 Estados mentales contrafácticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 Convicciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . 324 Un nuevo comienzo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 Convicciones conflictivas y dominantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Hacia Hércules. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 El método de Hércules. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Integridad textual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Historia legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . 337 Promesas y propósitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Propósitos y principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Las leyes a través del tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 ¿Cuándo el lenguaje es claro? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 Diez. La constitución, 351 ¿Está el derecho constitucional basado en un error?. . . . . . . . . . . . . 351 Liberales y conservadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 Historicismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . 355 La intención de los forjadores como el significado del orador. . . . . 355 Historia, equidad e integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Estabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Pasivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 Algunas confusiones familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 Justicia, equidad y regla de la mayoría. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Hércules en el Olimpo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 Teorías de igualdad racial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 La decisión del caso Brown . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 ¿Qué teoría es la teoría de la constitución? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 Derechos y remedios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 La decisión del caso Bakke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 ¿Es Hércules un tirano?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 Once. El derecho más allá del derecho, 395 El derecho se purifica a sí mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . 395 ¿Puede la integridad ser impura? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 Integridad e igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 La integridad inclusiva y pura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Los sueños del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 Epílogo. ¿Qué es el derecho?, 405 Para Betsy xv Estudio preliminar: El imperio del desacuerdo Juan Iosa1 Pablo A. Rapetti2 I.

Una mirada satelital sobre El imperio del derecho Aunque prácticamente todas aspiran a ello, es controvertido el que haya alguna teoría del derecho que sea efectivamente general, i.e., que dé cuen- ta de las propiedades comunes a cualquier derecho. Lo que sí se observa frecuentemente es cierta tendencia de las teorías pretendidamente gene- rales a universalizar las propiedades de la cultura jurídica a la que perte- necen. Las exitosas, las hegemónicas, las adoptadas por la mayoría de los participantes de la práctica como sentido común, son las que dan mejor cuenta de los rasgos particulares de la cultura en cuestión.

Llamemos «neoconstitucionalismo» al modo, acaso dominante entre los operadores jurídicos profesionales, de entender el momento jurídico que estamos viviendo. A nuestro juicio este momento tiene su abanderado intelectual en Ronald Dworkin, el filósofo del derecho de nuestra época, el que me- jor la representa. Es por ello que aquí presentamos una nueva traducción de El imperio del derecho, la articulación más acabada de su pensamiento jurídico, su trabajo más importante en teoría del derecho. Esto al menos por dos razones. Primero, porque allí encontramos su crítica más com- 1. CONICET-CIJS, UNC, Universidad Siglo 21. 2.

ITAM, SNI-Conacyt, Cátedra de Cultura Jurídica de la Universitat de Girona. xvi pleta y detallada al positivismo jurídico. Segundo, porque es donde cons- truye más articulada y detalladamente su propia concepción del derecho. Este estudio preliminar3 pretende ser una guía condensada y abstracta para la lectura de la obra: abarcar de un pantallazo su estructura y sus principales tesis y argumentos (el diablo, que siempre está en los detalles, se lo dejamos entero al lector).

Como el pensamiento de Dworkin se desplegó en discusión con el positivismo hartiano, comenzaremos por los argumentos antipositivistas previos a El imperio del derecho, en la confianza de que su revisión permitirá una comprensión más profunda de los contenidos en esta obra. Pasaremos seguidamente a la reconstruc- ción de estos últimos. Luego daremos cuenta de su propia propuesta teó- rica. Lo haremos en tres etapas de decreciente grado de abstracción. Pri- mero revisaremos su teoría general de la interpretación, i.e., cómo, a su entender, debemos aproximarnos al estudio de las prácticas interpretati- vas, siendo el derecho una entre otras.

Luego analizaremos su teoría de la interpretación jurídica. Primero lo haremos en abstracto, tratando, en otras palabras, de precisar las preguntas que cualquier teoría del derecho (el derecho como integridad, el iusnaturalismo, el positivismo, el prag- matismo, etc.) debe responder para ser tal. Por último reconstruiremos el derecho como integridad, i.e., su propia interpretación, la que él conside- ra adecuada para los ordenamientos jurídicos que tiene en mente. Siendo los jueces intérpretes privilegiados (autoritativos) del derecho, en este último punto desarrollaremos su peculiar teoría de la adjudicación. II. Dworkin contra el positivismo jurídico 1.

El positivismo jurídico de «El modelo de las normas (i)» 1.1. Tres tesis definitorias Ronald Dworkin es uno de los mayores críticos del positivismo jurídico de las últimas décadas. Un punto central para el adecuado entendimiento de su obra es, entonces, el modo en que caracteriza la concepción positi- 3. El presente estudio ha utilizado profusamente la reconstrucción de las principales tesis de El Imperio del Derecho contenida en el capítulo 1 del libro de Pablo Rapetti Des- acuerdos en el derecho y positivismo jurídico (Rapetti, 2019). Allí remitimos a quienes quieran ampliaciones sobre lo aquí elaborado.

Particularmente a quienes tengan interés en conocer en detalle el debate de Dworkin con el positivismo jurídico en cuanto a la cuestión de los desacuerdos en el derecho. xvii vista. En The Model of Rules I [de aquí en más, MR1], Dworkin afirma dirigir sus críticas contra el positivismo jurídico en la «poderosa forma que le ha dado H. L. A. Hart» (1989: 65). Caracteriza el positivismo har- tiano relevando tres tesis que considera definitorias: 1) De acuerdo con la tesis del pedigree, para el positivismo jurídico el derecho está compuesto por una serie de normas que pueden ser iden- tificadas solamente en atención a su origen, no a su contenido.

2) Según la tesis de la discreción judicial, el conjunto de normas jurídicas identificadas de acuerdo con su pedigree agota el derecho de una co- munidad. De este modo, cuando un juez debe resolver un conflicto sobre una cuestión acerca de la cual el derecho establecido nada dice, tiene discreción para elegir entre una solución S u otra solución R. 3) De acuerdo con la tesis de la obligación jurídica, no hay otras obliga- ciones jurídicas que aquellas establecidas por las normas válidas del sistema jurídico, que son aquellas que superan el estándar positivista basado en su origen.

De aquí se sigue que cuando un juez decide dis- crecionalmente un caso no está imponiendo una obligación jurídica preexistente, sino legislando ex post facto. 1.2. Reglas y principios Para Dworkin la teoría positivista recién reconstruida es incapaz de dar cuenta del importantísimo rol que en la práctica del derecho juegan lo que él llama «principios jurídicos». A su entender éstos son estándares normativos muy diferentes de las normas. Ello en el siguiente sentido.

a) Contenido moral A diferencia de las normas jurídicas que, en virtud de ser el producto de fuentes como la legislación, pueden tener cualquier contenido moral (el legislador puede votar una ley o su contraria), los principios son están- dares jurídicos que están definidos por su contenido o valor intrínseco. Al respecto dice Dworkin: Llamo «principio» a un estándar que ha de ser observado (...) porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad (1989: 72). Dworkin procura mostrar cómo en la práctica es constante la apelación a principios jurídicos. Un ejemplo ya clásico es el que da con el famoso caso «Riggs vs. Palmer».

En este caso, se discutió en tribunales si un xviii heredero testamentario podía heredar cuando había asesinado al cau- sante (su abuelo). La mayoría del tribunal resolvió que, aunque las leyes sucesorias concedían la herencia al homicida (porque ninguna norma indicaba que no debía recibirla), en el caso era aplicable el principio jurídico según el cual «nadie puede beneficiarse de su propio delito» y que, por lo tanto, el asesino no debía heredar. b) Excepciones Es común que una regla aparentemente formulada en términos más o menos categóricos encuentre una serie de excepciones. Sin embargo, uno podría formular una regla con todas sus excepciones.

Precisamente en eso consiste formular la regla de manera completa. Aquí tiene pleno sen- tido hablar de «excepciones». En otras palabras, usamos este término cuando tenemos en mente reglas que, enunciadas de manera completa, incluyendo las excepciones, deciden los casos. Esto no sucede con los principios. No podemos esperar enunciar de un modo completo todas las situaciones en que un principio prima facie aplicable no lo será una vez que todo haya sido considerado. Y no podemos esperar enunciar todas esas situaciones porque los principios, tal como veremos en el si- guiente apartado, no pretenden decidir los casos.

c) Las reglas deciden los casos, los principios inciden en su decisión Las reglas están compuestas por un antecedente de hecho al que se le imputa una consecuencia normativa. De modo que, de darse el hecho y supuesta la validez de la regla, debe aplicarse la consecuencia por ella es- tablecida. Los principios, en cambio, ni tienen necesariamente un antece- dente de hecho bien establecido, ni fijan una consecuencia que invaria- blemente haya de seguirse: no determinan la decisión. Simplemente la orientan hacia uno u otro lado. Según dice Dworkin, los principios enuncian una razón que discurre en una sola dirección, pero que no exige una decisión en particular (1989: 76).

Por ejemplo, una regla contenida en el Código Penal argentino prevé la pena de prisión para el caso de homicidio. El juez está obligado por dicha regla a penar de la forma por ella dispuesta. Por el contrario, es claro que un principio como «El estado garantiza la libertad de expresión» no esta- blece que cualquier expresión carezca de consecuencias jurídicas negati- vas. Bien puede ser, por ejemplo, que se tenga derecho a expresar los propios pensamientos pero que eso no excluya el deber, bajo determina- xix das circunstancias, de indemnizar el daño causado. El principio es lo su- ficientemente amplio como para hacer lugar a diferentes soluciones en un caso concreto de aplicación.

En conclusión, según Dworkin, las reglas deciden los casos a los que se aplican, mientras los principios meramente inciden en la decisión, cuentan en favor de determinada solución, pero no necesariamente la imponen. En consonancia, si una regla no decide un caso esto es porque no se le aplica o porque es inválida. Por el contrario, un principio puede pertenecer al derecho y ser aplicable al caso y, sin embargo, no decidirlo. Puede, por ejemplo, que haya otro principio que en el caso pese más. Profundicemos en esta dimensión de peso de los principios. d) Peso y ponderación Los conflictos entre reglas se definen de acuerdo con un test de validez.

Cuando más de una regla parece aplicable a una misma situación de he- cho, o bien una constituye una excepción a la otra, modificando el alcan- ce que prima facie su formulación parecía darle, o bien alguna de las dos reglas es inválida. Esto a su vez se define en virtud de otra regla del siste- ma: lex posterior, por ejemplo. Por su parte, los conflictos entre princi- pios que parecen aplicables a una misma situación se dirimen por una dimensión de la que las reglas carecen: la dimensión de peso. Un principio prevalecerá sobre otro/s por su peso relativo dadas las circunstancias del caso en cuestión.

Esto es lo que la literatura iusfilosófica contemporánea ha venido tratando bajo el título de «ponderación». La ponderación es el balance entre principios que debe hacerse para resolver un caso presenta- do justamente como de conflicto entre principios. En los casos en que un principio aplicable no prevalece, no por ello «pierde validez», sino que sobrevive intacto y los jueces deben tenerlo en cuenta en su decisión (aun cuando no la determine). Es el caso, apelando al ejemplo del párrafo an- terior, del conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el dere- cho a la intimidad.

Si la expresión de una persona viola el derecho a la intimidad de un ciudadano particular, por ejemplo, puede que este últi- mo principio pese más y que en consecuencia corresponda indemnizar. Aun así, e incluso si no decide el caso, el principio derrotado (en este caso el de libertad de expresión) debe ser tomado en cuenta por los jueces a los fines de la ponderación; no puede ser simplemente ignorado como puede ignorarse una regla inválida. Además, el principio recién derrotado vol- verá a entrar en juego en casos similares. Y, según las circunstancias, po- drá llevar a dictar soluciones diferentes a las del caso anterior.

Puede que xx si la intimidad violada es la de un funcionario público no corresponda indemnización, por ejemplo. Los jueces pueden entender que los funcio- narios deben, en función de sus especiales responsabilidades, tolerar ma- yores grados de injerencia. 2. Hart y la regla de reconocimiento Comprometido el positivismo con la tesis del pedigree, la ulterior tesis de la discreción parece derivarse fácilmente: el derecho se agotaría en aque- llo que es empíricamente comprobable.

La regla R, por ejemplo, es jurí- dica si y porque ha sido sancionada por el Congreso y además sucede que la comunidad en cuestión tiene entre sus criterios de validez jurídica el que toda regla sancionada por el Congreso es derecho. Si un juez tiene la obligación de resolver un caso no cubierto por ninguna regla que, como R, cumpla con alguno de los criterios de validez jurídica de la comuni- dad, entonces tiene discreción para resolver de un modo u otro, y al ha- cerlo procede a la creación de nuevo derecho. La tesis del pedigree está vinculada a la idea hartiana de la regla de reconocimiento. De hecho, la tesis es básicamente la forma en que Dwor- kin enuncia dicha idea.

Profundicemos entonces en ella. Para Hart, se gana mucho en la comprensión del derecho cuando se lo piensa en términos de la interacción entre reglas de distinto tipo. Uno de los elementos más destacados de la teoría hartiana es la distinción que traza entre reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias son reglas de conducta, dirigidas a calificar deónticamente acciones humanas. Una regla tal establece que determinado comportamiento es prohibido, facul- tativo u obligatorio. Las reglas secundarias, por su parte, son reglas refe- ridas no directamente a las conductas de los individuos, sino a las otras normas del sistema. Hart destaca tres tipos genéricos de reglas secunda- rias.

Las reglas de cambio confieren facultades de creación, modificación y derogación de normas. Las reglas de adjudicación principalmente otor- gan autoridad para resolver conflictos aplicando las normas primarias. Por último, la regla de reconocimiento es una regla social, constituida por una compleja práctica conjunta y convergente de la comunidad de opera- dores jurídicos (especialmente los jueces), que contiene los criterios de validez del resto de las normas del sistema, esto es, que establece las con- diciones bajo las cuales otras normas de la comunidad cuentan como es- pecíficamente jurídicas (1963: 119 y ss.).

La regla de reconocimiento per- mite identificar qué normas conforman el derecho de una comunidad y xxi con ello diferenciarlas de otros conjuntos normativos operantes en ella como, por ejemplo, las normas de etiqueta, de práctica de distintos de- portes, etc. Como dice Hart, la regla de reconocimiento especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo (1963: 117). La regla de reconocimiento, de acuerdo con Hart, es la regla última y le da al derecho el carácter de sistema.

En sistemas con una regla de reco- nocimiento compleja, es decir, con más de un criterio de validez, ésta suele incluir una ordenación jerárquica de tales criterios. La existencia de la propia regla de reconocimiento es una cuestión empíricamente ve- rificable, pues depende de la práctica de identificación y validación de normas conformada y seguida por los tribunales de la comunidad. La pregunta por la validez de la propia regla de reconocimiento, en tanto, es un sinsentido, porque el contexto en que se predica la validez de las normas jurídicas es el contexto interno al sistema jurídico.

La regla de reconocimiento, en este sentido, no es ni válida ni inválida (no está vali- dada por otra regla del sistema). El sistema, por su parte, está conforma- do por las reglas validadas de acuerdo con los criterios de la regla de re- conocimiento. 3. Regla de reconocimiento y estrategias de ajuste La tesis del pedigree con que Dworkin caracteriza al positivismo hartia- no se desprende de su lectura de la noción de regla de reconocimiento. A su entender, para Hart la práctica de identificación de las normas está vinculada con su origen.

Ello querría decir que los criterios que puede contener la regla de reconocimiento positivista sólo pueden estar relacio- nados con la verificación empírica de hechos sociales tales como la san- ción de dichas normas por parte de ciertas autoridades. Según Dworkin, entonces, la regla de reconocimiento es incapaz de dar cuenta de la presencia de los principios y el rol que desempeñan en la práctica jurídica. Los principios se distinguen por su contenido, no por su origen o por la forma en que son adoptados y utilizados por los operadores jurídicos. Esto a su vez implica que su utilización para de- cidir casos jurídicos es parte de una amplia tarea argumentativa.

La identificación de un determinado principio, así como la justificación de su incumbencia en un caso dado, su peso relativo en él y la determina- xxii ción de cuánto cuenta en la adopción de la solución definitiva, son cues- tiones eminentemente argumentativas, que trascienden por mucho la mera constatación de hechos sociales. Los principios requieren argu- mentación sustantiva, argumentación moral, porque su contenido lo es.

Y aunque para defender la incumbencia de un principio en un caso uno probablemente buscaría apoyo en anteriores resoluciones judiciales, en leyes que parecieran reflejarlo, etc., no hay una fórmula que sirva para medir ese apoyo institucional buscado y determinar por ese medio la consecuente pertenencia del principio en cuestión al ordenamiento ju- rídico. De aquí que la identificación e invocación de principios jurídi- cos para los casos concretos esté eminentemente ligada al desacuerdo. Los principios —sostiene Dworkin— son discutibles por naturaleza (1989: 89).

De este modo, para Dworkin la primera tesis positivista debe ser re- chazada: el test del pedigree, y con él la regla de reconocimiento, es inca- paz de dar cuenta de la presencia de los principios en la praxis jurídica y del rol vital que en ella (desacuerdos y argumentación mediante) desem- peñan. Rechazada la primera tesis, cae también la tesis de la discreción judi- cial tal como es presentada por el positivismo hartiano, porque los prin- cipios, al ser también normativos, excluyen la discreción: cuando se ago- tan las normas el juez debe acudir a los principios.

Del mismo modo cae su noción de obligación jurídica: si los principios son parte del derecho, entonces una obligación jurídica puede emerger no sólo de una norma jurídica, sino también de uno o más principios (1989: 100). 4. Nuevo vistazo al modelo de las normas: normas sociales y desacuerdos 4.1. Hart y las normas sociales En The Model of Rules II [en adelante, MR2] Dworkin presenta en térmi- nos ligeramente distintos las tesis que, en su opinión, definirían al positi- vismo hartiano. En particular sostiene que lo que vimos en MR1 como tercera tesis —cuándo tenemos una obligación jurídica— es para Hart una cuestión de normas sociales.

Una norma social en una comunidad es un producto del comporta- miento de sus miembros. Dadas tres condiciones básicas, a saber, a) la regularidad y convergencia del comportamiento, b) la referencia a «la norma» para justificar las acciones conformes con la práctica conver- xxiii gente, y c) una misma referencia a la norma para criticar las acciones que no se ajustan a dicha práctica, estaríamos en condiciones de afirmar que en la comunidad hay una determinada norma social respecto de cierta acción.

Por ejemplo, uno podría afirmar que en tal país o región existe la norma que prescribe quitarse el sombrero al entrar a una iglesia si uno comprueba que el hacerlo es algo socialmente extendido, que cuando al- guien debe justificar por qué lo hace se refiere a «la norma» que lo pres- cribe, y que si una persona critica a otra por no quitarse el sombrero al entrar en la iglesia, lo hace aludiendo a que ha habido un apartamiento de dicha norma. En esto figura un elemento central del trabajo teórico de Hart: la dis- tinción entre puntos de vista (y enunciados) internos y externos (1963: 127-129, 176-180).

Desde una perspectiva externa, no comprometida con un sistema jurídico y ocupada sólo en informar y describir su funciona- miento (la perspectiva de un observador), se afirma la existencia de una norma al comprobar que se reúnen las condiciones mencionadas. Por su parte, un miembro de la comunidad, participante en la práctica, no sólo afirma que él y los demás miembros creen tener el deber de quitarse el sombrero, o que creen que hay una norma a tal efecto, sino que de hecho tienen dicho deber y que lo tienen en virtud de la norma (1989: 114). Ésta es la perspectiva interna.

Este punto de vista no implica sólo la afirmación de la existencia de una norma social, sino también su aceptación, es decir, ya no se trata de constatar en otros la actitud crítico-reflexiva indicada por las condiciones (b) y (c), sino de ejercerla personalmente. Para Hart, dicha aceptación puede darse por razones diversas, desde el compromiso genuinamente moral hasta la mera inercia, pasando por razones de con- veniencia, de tradición, etc.

En el caso de los jueces y las decisiones judiciales, la teoría de la nor- ma social supone que éstos, al afirmar que tienen el deber de resolver un caso de acuerdo con cierta regla (legislativa, por ejemplo), aceptan la nor- ma ulterior de que deben resolver las controversias que llegan ante ellos de acuerdo con la legislación vigente.

A su turno, la regla de reconocimiento es un reflejo de esta concep- ción: los fundamentos del derecho son en última instancia rastreables a una práctica de los jueces consistente en un comportamiento convergen- te de la mayoría de ellos de acuerdo con una cierta actitud crítico-reflexi- va (aceptación de una determinada serie de criterios de validez de las nor- mas del sistema). xxiv 4.2. Dos críticas 4.2.1. Alcance Una primera objeción de Dworkin a la concepción hartiana de las nor- mas sociales está relacionada con su alcance.

Para Hart, originalmente, su noción parecía servir para explicar cualquier deber u obligación (1963: 106 ss.), incluso las que componen la moral, tanto social como individual. Dworkin afirma que hay muchos casos en que esto es imposible por la sencilla razón de que no hay una norma social que exista para el caso en cuestión, como sucede cada vez que alguien afirma una falta generaliza- da. De acuerdo con el modo en que ilustra el punto: Un vegetariano podría decir, por ejemplo, que no tenemos derecho a matar animales para comerlos en virtud de la norma fundamental de que siempre está mal quitar la vida, en cualquier forma y en cualquier circunstancia.

Es obvio que no existe una norma social en ese sentido: el vegetariano reconoce- rá que hoy son poquísimos los hombres que reconocen una norma así o un deber tal, y de eso precisamente se queja (1989: 109-110). De este modo, muchas veces apelamos a normas que evidentemente no son «sociales» en el sentido caracterizado por Hart. Así las cosas, la cues- tión quizás pase por ver si la teoría de la norma social sirve para explicar los deberes específicamente jurídicos (los que en definitiva interesan a Hart). 4.2.2.

Umbral La objeción más importante de Dworkin respecto de la concepción har- tiana de las normas sociales aparece luego, respecto de su plausibilidad mínima: no es que la idea de norma social no pueda dar cuenta de muchos casos de afirmación de deberes y obligaciones; es que no puede dar cuen- ta de ninguno. A su entender dicha concepción no sólo es inútil respecto de la gran cantidad de casos en que afirmamos deberes y sujeciones nor- mativas por fuera de lo socialmente practicado, sino aun en aquellos ca- sos en que afirmamos la existencia de un deber que de hecho aparece tratado o tomado como tal con arreglo a las prácticas de la comunidad.

Aquí viene a cuento su distinción entre consensos por convención y por convicción (1989: 111; 136 y 145). 4.2.2.1. Consensos por convención y por convicción Una práctica social está mínimamente constituida por el comportamien- to convergente de sus participantes. Sin embargo, dicha convergencia xxv puede estar dada por diferentes razones.

Dworkin distingue aquellos ca- sos en que la propia convergencia es una de las razones por las que ajus- tarse a la práctica (uno cree que debe ajustarse a ella porque los demás miembros de un grupo o comunidad también lo hacen), de otros en que la convergencia en sí misma no es para los participantes una razón para ajustarse a la práctica: por motivos personales, que no tienen que ver con el seguimiento de la práctica por los demás, uno actúa como sucede que en general los otros también actúan. Los primeros son casos de consen- sos por convención; los segundos, de consensos por convicción.

Para Dworkin, Hart desconoce esta distinción al ofrecer su noción de aceptación como específica actitud crítico-reflexiva respecto de las nor- mas sociales. La teoría de la norma social, en otras palabras, no serviría como criterio de justificación de los casos de seguimiento de normas so- ciales mejor comprendidas como casos de consensos por convicción, i.e., casos en que la práctica social, el comportamiento convergente, no es parte de las razones por las que la gente actúa como actúa. Prima facie, podría pensarse que la concepción de la norma social podría funcionar a condición de reducir su alcance sólo a los casos de consensos por conven- ción.

Al fin y al cabo, el derecho parece una práctica de este último tipo. Sin embargo, sostiene Dworkin, incluso allí la concepción falla, por una razón que nos aproxima al argumento antipositivista central sostenido en El imperio del derecho. Veamos. 4.2.2.2. Los desacuerdos en el derecho. Una aproximación ¿Puede la concepción hartiana de las normas sociales servir de base para explicar la forma en que el derecho genera deberes y obligaciones? La respuesta de Dworkin es negativa y su argumento al efecto es relativo a que desde la perspectiva de las normas sociales no es posible dar cuenta del constante desacuerdo sobre el alcance de los deberes supuestamente generados por ellas.

Esta concepción, en sus palabras: no puede explicar el hecho de que, aun cuando la gente considere una prácti- ca social como parte necesaria de las razones para afirmar algún deber, toda- vía pueden estar en desacuerdo respecto del alcance de tal deber (1989: 112). Si se desacuerda sobre el alcance de los deberes, en la óptica de Dworkin, es porque se desacuerda sobre el alcance de la norma misma que les da origen. Así, en el ejemplo de la norma que impone quitarse el sombrero en la iglesia, puede haber discrepancias sobre si el deber involucra tam- bién el gorrito que podría tener puesto un bebé.

¿La norma involucra a xxvi todo tipo de sombrero, respecto de cualquier persona, o hay excepcio- nes? Si las hay, ¿cuáles son? ¿Está incluido ese gorrito en el alcance de la norma, en el deber que ella genera? El basamento en normas sociales supone que la pregunta por cuáles son las normas jurídicas que rigen en una determinada comunidad puede ser respondida mediante la mera observación de la práctica, es decir, bas- taría la constatación empírica. La teoría de la norma social estaría com- prometida —tal como Dworkin la ve— con la necesidad de acuerdo. Las normas sociales tienen un contenido determinado por el acuerdo mani- festado en la práctica concurrente.

Allí donde la práctica deja de ser con- currente para dar paso a la discrepancia, se termina la norma misma: ésta deja de ofrecer un criterio de justificación de la conducta acorde y de crítica de las conductas desviadas. Si la práctica muestra un importante grado de discrepancia y desacuerdo, es imposible afirmar que hay con- vergencia, convención, normas sociales y deberes emanados de ellas.

De ser este el caso, la teoría de la norma social debería reducir su al- cance una vez más y limitarse a los casos en que los participantes aceptan que si hay controversia sobre algún deber entonces no hay deber en ab- soluto (tal vez, dada la rigidez de sus normas, el ajedrez podría funcionar como un ejemplo). Pero entonces no se aplicaría a los deberes jurídicos: en el caso del derecho los participantes desacuerdan fuertemente sobre la existencia y el contenido de tales deberes y no por ello concluyen que no existen. La teoría de la norma social no puede, sostiene Dworkin, dar cuenta del derecho, que es el caso que nos interesa (1989: 113).

Las nor- mas jurídicas no están constituidas por el acuerdo. 5. Los desacuerdos y El imperio del derecho 5.1. Proposiciones jurídicas y fundamentos del derecho El imperio del derecho comienza con una reelaboración de la crítica al positivismo jurídico, específicamente con una nueva y más elaborada presentación del argumento del desacuerdo. Para Dworkin, el desacuer- do no es ni más ni menos que un dato notorio de dicha praxis: un hecho incontestable. Los abogados presentan distintos argumentos con los que respaldan los intereses y reclamos de sus representados. Los jueces, por su parte, discuten entre sí sobre la solución más adecuada a los casos.

En consecuencia, es frecuente encontrarse con fallos diversos en las distintas escalas jerárquicas judiciales, reversión de decisiones de instancias infe- riores, votos en disidencia entre jueces de un mismo tribunal, etc. Lo xxvii mismo sucede en la doctrina: los autores discrepan sobre las virtudes o defectos de diversas sentencias, sobre el contenido concreto de la legisla- ción, etc. Al principio de El imperio del derecho, Dworkin sostiene que en los litigios judiciales pueden encontrarse habitualmente tres tipos de cues- tiones. 1) Cuestiones de hecho. 2) Cuestiones de derecho. 3) Las cuestiones entrelazadas de moralidad política y fidelidad.

Las cuestiones (1) son aquellas referidas a los sucesos históricos sobre los que versa la controversia (si X mató a Y, por ejemplo.). Este tipo de cues- tiones se resuelven básicamente a través de elementos de prueba. Las cuestiones (3) son discusiones morales puras: si hacer X está bien o mal, si Y es justo o injusto y si debe o no seguirse el derecho cuando mande hacer algo injusto. Las cuestiones (2), según Dworkin, versan sobre el derecho que rige un caso. Y pone énfasis en la constancia y profundidad de los desacuer- dos a este respecto. Aquí es cuando introduce dos nociones muy relevan- tes en el contexto de su trabajo: «proposiciones de derecho» y «funda- mentos del derecho».

Las proposiciones de derecho son juicios (aparentemente) descriptivos sobre el contenido del derecho. En palabras de Dworkin, se trata de las diversas afirmaciones que hace la gente sobre lo que el derecho les permi- te, les prohíbe o les otorga en propiedad. (4/8).4 Respecto de los fundamentos del derecho Dworkin no nos da una defi- nición precisa. Dice que son «otro tipo, más familiar, de proposiciones, de las cuales las proposiciones de derecho son (podríamos decir) parasi- tarias» (4/8). Con esto quiere decir que las proposiciones de derecho son verdaderas o falsas en función de la verdad o falsedad de las proposicio- nes que proporcionan los fundamentos del derecho.

Estas distinciones se aclaran con un ejemplo: para la mayoría de la gente la proposición de que no puede conducirse a más de 55 millas por hora en California es verda- 4. En este estudio preliminar las referencias a El Imperio del Derecho omitirán el año de publicación del libro. Las páginas anteriores a la barra remiten a la edición en inglés de 1986; las posteriores, a la presente edición en español. xxviii dera si es que la mayoría de la legislatura californiana aprobó un docu- mento que así lo prescribe.

Podría decirse que la terminología que usa Dworkin es particular- mente poco precisa en este punto, porque en su ejemplo la verdad de la proposición «en California no puede conducirse a más de 55 millas por hora» es verdadera no por otra proposición (relativa a los fundamentos del derecho) sino por un hecho (constitutivo de un fundamento de dere- cho). Entonces hay que enmendar su afirmación de que es en virtud de las proposiciones sobre los fundamentos del derecho que las proposicio- nes de derecho son verdaderas o falsas.

Estas últimas son verdaderas o falsas, en propiedad, en función de los fundamentos del derecho mismos (de que se haya producido el hecho que los constituye), y no de (la ver- dad de) enunciados respecto de éstos. Ahora bien, como se ha visto más arriba, para Dworkin los princi- pios jurídicos son parte del derecho y lo son en virtud de su contenido (de justicia, equidad, etc.), no de su origen. Puede entonces que haya principios morales que sean fundamentos de derecho, que «integren», en otras palabras, el derecho y que, en consecuencia, impongan obliga- ciones jurídicas.

En este sentido, la verdad de una proposición jurídica puede también depender de un principio, i.e., un hecho normativo (mo- ral), no-empírico. 5.2. Tipos de desacuerdo: empíricos y teóricos A partir de esta primera distinción Dworkin traza una ulterior, ahora sobre los desacuerdos jurídicos. En sus palabras: Podemos distinguir dos tipos posibles de desacuerdo entre abogados y jueces acerca de una proposición de derecho.

Pueden estar de acuerdo sobre los fundamentos del derecho (sobre cuándo la verdad o falsedad de otras propo- siciones más conocidas hacen que una proposición de derecho en particular sea verdadera o falsa), pero no sobre el hecho de si estos fundamentos se ven satisfechos en algún caso en particular. (…) O bien pueden disentir sobre los fundamentos del derecho, sobre qué otros tipos de proposiciones, cuando son verdaderas, vuelven también verdadera a una proposición jurídica par- ticular (4-5/9). Tenemos aquí dos tipos de desacuerdo. Al primero, relativo a si se han satisfecho en un caso los fundamentos de derecho, Dworkin lo denomina «desacuerdo empírico».

Al segundo, directamente referido a cuáles son dichos fundamentos, lo llama «desacuerdo teórico» (5/9). xxix 5.3. El positivismo de la perspectiva del hecho evidente Luego de presentado este andamiaje conceptual, Dworkin realiza una nueva esquematización del positivismo jurídico para evaluar si esta teoría da adecuada cuenta del fenómeno de los desacuerdos teóricos en el dere- cho (6-11/10-15). Para referirse al modo en que el positivismo enfrenta el problema de los desacuerdos, Dworkin utiliza el rótulo de «perspectiva del hecho evidente» [en adelante: PHE].

De acuerdo con la PHE, los desacuerdos en el derecho son todos, o bien sobre cuestiones de hecho y prueba, o bien sobre moralidad, esto es, sobre la justicia o corrección sustantiva del derecho y, en todo caso, so- bre si se debe o no permanecer fiel al derecho. El desacuerdo sobre cuál es el derecho aplicable al caso, desacuerdo que, en caso de ser teórico, consiste en un desacuerdo sobre cuáles son los fundamentos del derecho, simplemente no puede existir para la PHE.

Ello porque, para esta perspec- tiva, el derecho —y particularmente los fundamentos del derecho— no es ni más ni menos que aquello sobre lo que abogados y jueces están plenamente de acuerdo: el acuerdo, recordemos, constituye los funda- mentos. En el mejor de los casos, según Dworkin, la PHE permite afirmar que, si hay desacuerdo (por causa, por ejemplo, de la fuerte vaguedad y/o ambigüedad del lenguaje en que el material normativo se expresa), enton- ces no hay derecho establecido sobre el asunto en disputa.

Si no hay de- recho que resuelva el caso, entonces habrá que entender el desacuerdo como relativo no ya a la justicia o corrección de lo establecido, sino a cuál es la mejor manera de crear derecho nuevo para llenar sus lagunas. En ambos casos se trata no de cómo es el derecho, sino de cómo debería ser. Según Dworkin, la explicación de los desacuerdos teóricos que da la PHE no es explicación alguna sino una manera de eludir el problema (7/10-11). Encuentra básicamente dos grandes razones por las cuales re- chazarla (37-38/39-40).

En primer lugar, porque si la PHE está en lo cier- to al afirmar que los desacuerdos en el derecho no representan sino dis- cusiones sobre lo que el derecho debería ser, por no haberlo para cierta cuestión, es difícil entender por qué la gente ajena a la profesión jurídica sigue teniendo en general la impresión de que el derecho tiene previsio- nes sobre los más variados asuntos que los jueces deben respetar a la hora de resolver controversias entre partes.

Sería completamente extraño en- tender la praxis jurídica como un engaño sistemático de parte de jueces y abogados al resto de la comunidad, que por su parte parecería nunca en- terarse de lo más básico del funcionamiento de la maquinaria jurídica. La segunda razón contra la explicación de los desacuerdos en términos de xxx modificación velada del derecho para hacerlo más justo es que no permi- te entender los casos en que los jueces desacuerdan entre sí sosteniendo asimismo que lo que creen la visión adecuada de cómo en verdad es el derecho vigente no es lo que personalmente querrían que fuese.

De he- cho, es común encontrar que un juez diga en su voto que el derecho exige resolver un caso en sentido X, aunque personalmente, de acuerdo con su concepción de la justicia, desearía resolverlo en sentido Y. 6. El aguijón semántico 6.1. El aguijón y la semántica criteriológica Un agregado muy importante para el conjunto de críticas de Dworkin al positivismo jurídico es que esta teoría, representada en punto al proble- ma de los desacuerdos por la PHE, es para Dworkin una teoría semántica. El argumento que en torno a ello formula es denominado «el aguijón semántico» (31 y ss./33 y ss.). ¿Qué quiere decir Dworkin cuando afirma que el positivismo jurídi- co es una teoría semántica?

A su entender la empresa del positivismo es de revisión de la práctica lingüística en torno al derecho; específicamente en lo relativo al uso del término «derecho». El positivismo estaría com- prometido con una concepción de los vocablos según la cual su uso co- rrecto depende de la existencia de ciertas reglas compartidas, que a su turno especifican los criterios que determinan el significado de las pala- bras en cuestión. Dicho de otra manera, el positivismo jurídico estaría comprometido con una semántica de tipo criteriológico.

El ejemplo que Dworkin da, asumiendo esta perspectiva que le atri- buye al positivismo, es que nuestras reglas de uso de la palabra «derecho» hacen que la aplicación del término esté ligada al acaecimiento de ciertos hechos históricos. Estos hechos son lo que para el positivismo constitui- rían los fundamentos del derecho y determinarían que la aplicación co- rrecta del calificativo de «jurídica» a una norma, o de verdadera a una proposición jurídica, esté en función de su efectivo acaecimiento. Hechos tales pueden ser, por caso, la sanción de una ley por el congreso, o el pronunciamiento de un tribunal.

Así, por ejemplo, la norma N sería jurí- dica si se produjo el hecho de que la mayoría del parlamento la votara de acuerdo con el procedimiento preestablecido. Y la proposición jurídica según la cual el derecho dice que p sería verdadera si de hecho hay una norma que así lo establece (lo que dependería a su vez del hecho de su sanción por el parlamento según el procedimiento adecuado). xxxi Partiendo de dicha noción, la tarea que el positivista se propondría sería la de elucidar cuáles son esos criterios compartidos de aplicación de la palabra «derecho», ponerlos de manifiesto, dado que en la práctica muchas veces se vuelven opacos a los propios hablantes.

Tales criterios suministrarían el parámetro con el que decidir cuándo una proposición jurídica es verdadera. En este sentido, el derecho dependería —por cau- sa del significado mismo de la palabra «derecho»— de la existencia de criterios de aplicación compartidos.

Dicho de otro modo: el concepto de derecho (i.e., el significado de la palabra «derecho») es un concep- to de tipo criteriológico: una determinada definición de «derecho» debe ser acordada expresa o tácitamente por dos o más personas para que és- tas puedan hablar del derecho con sentido, y la tarea que la filosofía ju- rídica positivista se trazaría a su respecto sería la de proponer definicio- nes más precisas del concepto según las finalidades que en diversos contextos se persigan. 6.2.

Una ilación de críticas Es importante advertir la correlación que hay entre (1) esta concepción semántica, (2) la PHE, (3) la crítica en MR2 a la concepción hartiana de la norma social y (4) la primera tesis que Dworkin adscribe al positivismo en MR1, la tesis del pedigree. En efecto, si el positivismo jurídico asume una semántica de tipo cri- teriológico, entonces estaría obligado a considerar que el consenso es vi- tal para el uso de los términos y conceptos: vital en el sentido de que el acuerdo es definitorio de los conceptos mismos.

Es así por lo que el des- acuerdo teórico en el que piensa Dworkin aparecería como imposible para el positivista: los desacuerdos en torno al derecho son empíricos o morales, pero si se desacuerda sobre qué es el derecho, sobre sus funda- mentos, entonces la disputa es meramente verbal y aparente, no se está discutiendo sobre una misma cosa; el objeto mismo de la discusión es distinto para cada uno de sus participantes. Para el positivismo hartiano la noción de regla de reconocimiento es vital. En ella ubica los criterios de validez jurídica que permiten la valida- ción e identificación de las normas de derecho. A…